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INTERINO MEDICO ESPECIALISTA AYUDANTE DE CUPO.

P/82 La Jurisprudencia sobre médicos especialistas con título como preferentes para ocupar una plaza de interino respecto al que no tiene el título de especialista, ¿es aplicable a los ayudante de cupo?. Además, ¿es legal la existencia de plazas de ayudante de cupo sin que exista el cupo, y por tanto sin titular de cupo?

R.- Respecto a la primera pregunta la respuesta debe ser afirmativa, por cuanto la jurisprudencia recaída sobre la materia no distingue, sino que, en general, dicta la correspondiente doctrina en consideración al genérico personal estatutario, en el que evidentemente cabe hablar de médico de cupo especialista y ayudante.

La Jurisprudencia, en este caso, se fija en la denominada condición impuesta en el nombramiento, conforme a la cual se mantendría el puesto hasta que existieran reglamentariamente médicos disponibles en la especialidad correspondiente y todo ello en aras a la mejora del servicio y de garantía del interés público al que sirve la Administración que efectuó el nombramiento, no pudiendo invocarse trato discriminatorio al venir justificado el mismo por la distinta titulación en relación con la plaza desempeñada.

Contestando a la segunda cuestión, entendemos que el hecho de que no exista titular de la plaza de cupo no empece a que exista la plaza de ayudante de cupo, por cuanto la misma no depende, con exclusividad, de la existencia de aquella. Ello no empece a que en su caso concreto, a los efectos de darle una mejor u puntual respuesta, deberíamos analizar más profundamente la situación creada que Vd. relata, máxime si tenemos presente que el artículo 24 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social determina que los ayudantes tienen como misión fundamental la de auxiliar al Jefe de Equipo, sin perjuicio de que los mismos puedan sustituir, con autorización expresa de la Inspección de Servicios Sanitarios, al Jefe de Equipo en las licencias, vacaciones y casos excepcionales.

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SUSTITUCION DE UN INTERINO POR OTRO INTERINO.

P/81.- Me gustaría tener algún tipo de orientación respecto al siguiente supuesto concerniente a los galenos interinos: se trata de un contrato de interinidad por enfermedad (ILT) del propietario de la plaza. Este se encuentra en fase terminal y con evidente riesgo de fallecimiento y el jefe del servicio pretende contratar a otro interino. La pregunta se centra en las posibilidades del interino actualmente contratado en orden a actuar frente a dicha medida y sus posibilidades de permanencia en la plaza.

R. Conforme dispone el vigente Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, en supuestos como el planteado del que sería necesario conocer más circunstancias para una más detallada respuesta, y con la finalidad de no verse mermada la asistencia sanitaria, la Administración puede con carácter temporal cubrir de forma provisional esa falta de cobertura del titular de la plaza mediante el nombramiento de un interino, teniendo presente siempre esa provisionalidad del nombramiento y el hecho, como reiteradamente tiene establecido nuestro Tribunal Supremo, de que a una situación de provisionalidad no le puede seguir otra situación de provisionalidad, de tal suerte que, acreditada la ausencia de titular de la plaza la misma o bien ha de ser amortizada o bien debe ser cubierta en la forma reglamentariamente prevista.

Partiendo de tales consideraciones es evidente que frente a la medida que pueda adoptarse cabría la posibilidad de instar un procedimiento para hacer valer tal derecho a permanecer en

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OBLIGATORIEDAD DE COLEGIACION SIENDO MEDICO RESIDENTE.

P/80.- ¿Existe obligación legal de colegiación durante el período MIR? ¿Es deducible la cuota del colegio de médicos en la nueva declaración de la renta?.

R.- Contestando a la primera pregunta, quiero indicarle que tanto la Ley Estatal de Colegios Profesionales del año 1974, con las modificaciones introducidas en la misma en el año 1997 establecen como requisito imprescindible para el ejercicio de la profesión la obligatoriedad de la colegiación en el Colegio profesional en cuyo territorio se ejerce la misma. Así se han manifestado en multitud de ocasiones tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia del Médico Funcionario) como el Tribunal Supremo que incluso ha venido a determinar el requisito de la colegiación obligatoria en los casos de control y supervisión de actos médicos.

Qué duda cabe que aunque se esté ejerciendo la profesión bajo tutela hasta adquirir los conocimientos correspondientes a la especialidad en cuestión, se están realizando actos médicos, y en definitiva se está ejerciendo la profesión.

Respecto a la segunda cuestión planteada, es preciso distinguir:

Si el profesional sólo ejerce la actividad por cuenta ajena, sin estar dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, por rendimientos del trabajo, la nueva Ley prevé una deducción – si la colegiación resulta obligatoria por Ley – de hasta 50.000 pesetas, sea cual sea el importe efectivo abonado por colegiación durante el año.

Por el contrario, si el profesional está dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, la deducción de las cuotas colegiales sería completa en la consideración de la declaración de ingresos por rendimientos de la actividad profesional.

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COMPLEMENTO ESPECIFICO. EXCLUSIVIDAD

P/79.- Soy Médico Estatutario con nombramiento desde el 1 de junio de 1996 en el INSALUD. ¿Podrían orientarme sobre la fracción que me supone la exclusividad laboral dentro del complemento específico? ¿Qué debo hacer para renunciar a la exclusividad?

R.- Respecto a la primera cuestión, mucho se ha debatido si el complemento específico tiene como misión, analizando el Real Decreto Ley 3/87 de retribuciones del personal sanitario, el retribuir única y exclusivamente la incompatibilidad o también se destina a otras finalidades. La realidad, interpretada jurisprudencialmente es que, de forma primordial el complemento tiene esta finalidad.

Respecto a cómo renunciar a la exclusividad, ha de tenerse en cuenta tanto la Ley 53/84 de incompatibilidades del personal funcionario y sus disposiciones de desarrollo, así como una Resolución de Insalud del año 1998, que admite la posibilidad de la renuncia. El efecto es que han de transcurrir dos años para que pueda volver a solicitarse la percepción del complemento.

Si quiero llamar su atención sobre un extremo de extraordinaria importancia: la concesión de la renuncia al específico no supone, de forma matemática la compatibilidad para ejercer una segunda actividad dado que aún renunciando ha de obtenerse el previo reconocimiento de compatibilidad que se concederá o no dependiendo del puesto que Vd. ocupe como estatutario (distinto es un médico de cupo de un médico de atención primaria o especializada).

La renuncia al específico, pues es el primer paso para obtener el reconocimiento de compatibilidad.

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RESPONSABILIDAD PROFESIONAL.

P/78.- ¿Cual sería la responsabilidad civil contractual o extracontractual que asiste al médico o clínica de fertilidad, cuando se obtiene una gestación múltiple por tratamiento de fertilidad?

R.- Difícil resulta dar una respuesta concreta al tema que plantea. No sólo por cuanto está hablando dos tipos de responsabilidad que si bien tienen consecuencias muy parecidas, adquieren en nuestro derecho significaciones y efectos muy dispares, sino por cuanto sobre las mismas pretenden hacerse recaer en dos sujetos totalmente diferenciados.

No obstante lo anterior sí he de indicarle que conforme a la consecuencia que Vd. alude (gestación múltiple) riesgo característico de este tipo de tratamientos, el consentimiento informado a los pacientes antes de someterse al referido, resulta de extraordinaria importancia, en cualquier caso.

 

 

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REGIMEN ESPECIAL DE AUTONOMOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

P/77.- Desde 1.989 formo parte de una Comunidad de Bienes de un Psicotécnico de conductores- cazadores. Colegiada desde el año 1.980 en el Colegio de Médicos de Palencia. No tengo ninguna Mutualidad. ¿Debo de darme de alta en el Reta.? Hasta qué fecha tengo plazo?.

R.- La exigencia de que determinados profesionales deban darse de alta en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social se ha visto alterada con la modificación que de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995 de Seguros Privados, producida por la Ley 50/1988, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que ha supuesto, con carácter general, la obligatoriedad del alta en el citado Régimen para quienes ejerzan su actividad por cuenta propia, en los términos ya reglados en el Real Decreto 2.530/1970, de 20 de Agosto, regulador de este Régimen Especial.

En este sentido, la Disposición Adicional citada establece un plazo para que los profesionales que hubieren iniciado su actividad profesional en el período comprendido entre el 10 de noviembre de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley 30/1995) y el 31 de diciembre del mismo año 1998 para darse de alta en el régimen en los tres primeros meses del presente año 1999. De no hacerlo así se aplicarían las consecuencias establecidas en la indicada norma, entre las cuales se contempla la toma de efecto de alta, al menos, desde el mes de enero de 1999, con la necesaria obligación de pago de las cotizaciones generadas desde entonces.

En su caso, me indica que Vd. está colegiada desde el año 1980 en su Colegio profesional, y que desde el año 1989 forma parte de una Comunidad de Bienes. En tal supuesto, necesario sería examinar si desde dicha fecha está Vd. dada de alta en lo que hoy se denomina Impuesto de Actividades Económicas, por cuanto si así fuera desde esa fecha, podría Vd. acreditar que el inicio de su actividad profesional se produjo en el momento de darse de alta en el referido impuesto, y por tanto antes de la entrada en vigor de la Ley 30/1995, en cuyo caso, su alta en el régimen especial sería voluntaria, debiendo producirse en el presente año 1999.

La misma consideración sería predicable en el caso de que Vd. hubiera sido contratada laboralmente por la Comunidad, por cuanto su actividad siempre se realizaría por cuenta ajena, no propia.

Ahora bien, la cuestión trascendental que debería ser objeto de examen más detallado radica en la expresión que Vd. utiliza " formo parte de a Comunidad. Es necesario destacar que en este supuesto puede Vd. estar actuando de forma autónoma sin haberse dado de alta en el IAE, cuestión ésta que necesariamente nos llevaría a tener que acreditar, por cualquier medio de prueba con efectos frente a tercero, que realmente y pese a no estar dada de alta en el referido impuesto, Vd. ha actuado de forma autónoma – ha iniciado su actividad- con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley 30/1995.

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REGIMEN ESPECIAL DE AUTONOMOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

P/76.- Mi caso es el siguiente: licenciado en 1982 y tras acceder al MIR y posterior trabajo público como FEA, siempre bajo la incompatibilidad con el ejercicio privado, al cambiar la normativa de la exclusividad, se me liberó de la misma y de solicité el alta en el IAE en marzo de 1997. Tras la aparición de la obligatoriedad del RETA, decidí darme de baja en el IAE en marzo de 1999 y ahora, no pudiendo acceder de nuevo a la exclusiva, me planteo reabrir la consulta privada y volver a causar alta en el IAE y por tanto en el RETA. Me pregunto si me obligarán a pagar RETA con efectos a 1 de enero de 1999.

R.- Como Vd. sabe, al haberle sido contestada la consulta anterior, el criterio básico a los efectos de la determinación y/o encuadramiento en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social viene determinado por el denominado "inicio de la actividad". Así viene a recogerse en la nueva redacción dada a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Ordenadora del Seguro Privado.

En su caso, contemplado en la norma referida, se estima que para aquellos profesionales que hubiesen iniciado su actividad entre el 10 de Noviembre de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley de Seguro) y el 31 de diciembre de 1998, la obligación de alta en el régimen se hace efectiva a partir del 1 de Enero de 1999, fecha de entrada en vigor de a denominada Ley de Acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado, y durante el plazo de tres meses desde dicha fecha. Por lo tanto, teniendo acreditada el inicio de la actividad por el alta en el IAE en marzo de 1997, Vd. debía haberse dado de alta en el Régimen Especial.

Como quiera que Vd. vino a darse de baja en el IAE en marzo de 1999, y tiene intención de darse nuevamente de alta en el citado impuesto en estas fechas, es evidente que, a nuestro juicio, que los efectos de alta en el régimen especial pueden serle exigidos, como mínimo a 1 de enero de 1999.

Baste a este respecto señalar – a sensu contrario – la doctrina emanada de la propia Dirección general de la Seguridad Social en una Resolución de la Dirección General de Ordenación, publicada en estas páginas, de considerar en supuestos de altas y bajas en el IAE, como fecha determinante de inicio de la actividad la primera alta.

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BAREMACIÓN DE MERITOS POR TIEMPO DE TRABAJO EN EMPRESA PUBLICA

P/75.- He ingresado como FEA en un Hospital empresa Pública de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. Se nos plantea la duda de si el tiempo trabajado se barema exactamente igual que en un hospital del SAS para la OPE.

R.- La respuesta a su consulta dependerá de las condiciones establecidas en cada baremo. Así habrá de estar en lo que en cada caso disponga el SAS respecto de la OPE correspondiente, teniendo presente las disposiciones contenidas en la nueva Ley 30/1999 de selección de personal estatutario en las instituciones sanitarias de las seguridad social, concretamente en aquello que de esta disposición sea aplicable a su Comunidad Autónoma, es decir, tenga el carácter del norma básica.

No obstante lo anterior, en principio, bien pudiera entenderse que esos servicios prestados en empresa pública deberían ser objeto de baremación correspondiente.

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COMPLEMENTO DE EXCLUSIVIDAD

P/74.- Mi pregunta se refiere al complemento de exclusividad incluido en la nómina de los facultativos que trabajan para el INSALUD. Tengo entendido que cuando se formaliza un contrato de interinidad o se adjudica una plaza, se le solicita al ocupante un certificado en el que se asegure que no está dado de alta en el IAE. En el caso de que un médico sea titular ( no trabajador activo en el mismo) de un negocio que no tenga nada que ver con el ejercicio de la medicina, pagando el correspondiente IAE ¿Qué ocurre con el complemento de exclusividad?

R.- La respuesta ha de venir conformada por los dictados de la Ley 53/1984, de incompatibilidades y las disposiciones posteriores que han desarrollado esta regulación para el personal sanitario, de tal suerte que, de conformidad con el artículo 9 de la citada Ley, en relación con el artículo 16, que en principio deniega cualquiera clase de compatibilidad con la actividad privada a quien perciba complemento específico, bien puede decirse que la propia norma excluye del ámbito de su ámbito de aplicación una serie de supuestos entre los que cabría analizar si alguno de ellos encaja en lo que Vd. denomina "negocio que nada tiene ver con la medicina".

Por tanto, sólo con el examen del caso concreto, puede darse una respuesta más precisa a tema tan "peliagudo" como por el que nos pregunta, máxime si tenemos presente las consecuencias que se derivan de una repuesta positiva o negativa a la cuestión planteada.

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CONSOLIDACIÓN DE COMPLEMENTO ECONÓMICO

P/73.- Quisiera preguntar si el tiempo desempeñado como Jefe de Sección consolida el complemento económico que conlleva la plaza en el supuesto de que fuera desposeído de la misma.

R.- Conforme tiene establecido la Resolución de la Dirección General de Insalud de 14 de febrero de 1996, por la que se dictan instrucciones y normas de tramitación para la selección, con carácter provisional, de los puestos de jefe de servicio y jefe de sección, la cobertura provisional de estos puestos no da derecho alguno sobre la plaza. Este criterio es lógica consecuencia de la interpretación jurisprudencialmente consolidada de que en el caso del personal estatutario no rige el principio laboral de la condición mas beneficiosa para el trabajador, doctrina sentada, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 99/1987, de 11 de junio, que luego ha hecho suya reiterándola, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991.

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RÉGIMEN ESPECIAL DE AUTÓNOMOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

P/72.- Quisiera consultar el siguiente caso: Estoy colegiada como médico en enero de 1993 e inicié una actividad profesional por cuenta propia (con la correspondiente alta en el IAE) en 1997. Solicité el alta en el régimen de autónomos al iniciar dicha actividad (1997) y fue denegada por escrito argumentando que es requisito para el ejercicio de mi actividad profesional estar colegiada, y que el correspondiente Colegio Profesional no había solicitado su integración en el Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadores autónomos ni consecuentemente aprobado por la correspondiente orden ministerial. Además añadía que dicho colectivo dispone de una mutualidad de previsión social de incorporación obligatoria para los Colegiados entes del 10-11-1995, no habiendo llevado a término la misma la adaptación a que se refiere el número 3 de la disposición transitoria quinta de la Ley 30/1995 del 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

Pues bien, con las nuevas disposiciones legales (Ley 50/1998 del 30 de diciembre) solicité de nuevo el alta en el RETA en marzo de 1999. He sido admitida en dicho régimen de la Seguridad Social, pero la sorpresa ha sido que con carácter retroactivo y con el antecedente de la resolución que denegaba mi alta en 1997, se decide que el alta tiene efecto desde 1997 y que debo abonar las cuotas correspondientes a 1997 y 1998.

¿Recomiendan recurrir esta resolución (me queda una semana de plazo)? ¿En caso afirmativo debo hacerlo con un modelo o formulario oficial? ¿Tienen conocimiento de casos similares?

R.- En primer lugar, no tenemos mas remedio que felicitarle por sus concretos conocimientos jurídicos sobre la cuestión, a pesar de ser un/a profesional de la medicina.

Entrando ya en el estudio de la cuestión, hemos de significarle que dentro de los supuestos contemplados en la nueva normativa, concentrada en la nueva redacción de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 de Seguros Privados, introducida en la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. A tal efecto, su situación viene contemplada en el párrafo segundo del punto primero de tal norma que señala, y cito textualmente, " si el inicio de la actividad por el profesional colegiado se hubiera producido entre el 10 de Noviembre de 1995 y el 31 de Diciembre de 1998, el alta en el citado Régimen Especial, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, deberá solicitarse durante el primer trimestre de 1999 y surtirá efectos desde el día primero del mes en que se hubiera formulado la correspondiente solicitud...."

Es evidente que Vd, como indica, ha comenzado a ejercer su actividad privada (inicio de actividad, alta en IAE. desde 1997) dentro del periodo referido en la norma, y en consonancia con la disposición, ha solicitado el alta dentro del primer trimestre del año en curso y, por consiguiente, la misma, por disposición legal, surte efectos desde el día primero del mes en que la ha formulado.

Ahora bien, dicho lo anterior, el importe que se le exige ( cuotas de los años 1997 y 1998) depende de la interpretación que se dé a la expresión, anteriormente destacada de no haberle sido exigible con anterioridad el alta en el RETA.

A estos efectos, he de indicarle que con anterioridad a la norma ahora comentada existía, como única interpretación a la disposición adicional de la Ley de Seguros Privados, una Resolución de 23 de Febrero de 1996, de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de Seguridad Social que en sus instrucciones establecía cuatro supuestos distintos, entre los que se encontraba un supuesto en el que estimo Vd. estaba encuadrado/a.

Estimo, pues que, salvo mejor criterio, el alta en el régimen especial no le era exigible con anterioridad, por lo que podrá Vd., con base a tal fundamento impugnar los referidos atrasos, primero mediante la interposición de una reclamación previa ante la propia Tesorería, en el plazo de recurso que se le señale en la propia resolución y, posteriormente, caso de desestimarse la misma, ante la Jurisdicción Social.

En apoyo de la pretensión que ejercita, puede Vd. , aparte de los fundamentos que considere convenientes, un hecho cierto cual es que cuenta, a nuestro juicio, con un acto propio de la Administración que desvirtúa el " no haber sido exigible con anterioridad".

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MINUTA DE PERITO.

P/71.- Recientemente he sido nombrado perito por el Colegio Oficial de Estomatólogos para dar un informe sobre un caso y he oído que se debe cobrar por ese servicio. Se trata de un caso de menor cuantía contra una casa de seguros. Si es así, de qué cantidad estaríamos hablando como habitual.

R.- Evidentemente, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la intervención de un perito es dable cuando el Juez para la resolución de un pleito, tenga que contar con conocimientos, en su caso específicos de su profesión. Es cierto que por esa labor, normalmente plasmada en un informe pericial, a la vista de las cuestiones que puedan suscitar las partes, debe percibir honorarios profesionales, entre los que deben incluirse, la propia elaboración del informe, así como los gastos generados por desplazamientos, asistencia a ratificación del informe presentado y otros. En cuanto a la cantidad, no está fijada una cantidad mínima ni máxima, ni tampoco orientativa, por lo que le sugiero que tenga en cuenta, como referencia, el valor de la hora de su trabajo, aplicando como criterio corrector, de ser necesario, la entidad del pleito.

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COBRO DE COMPLEMENTO DE JEFE DE SERVICIO, RÉGIMEN DE AUTÓNOMOS.

P/70.- Soy FEA en un hospital del SAS y durante las vacaciones del Jefe del Servicio he sido nombrado como tal en funciones. ¿Puedo reclamar el cobro del complemento de Jefatura de Servicio? Y en caso afirmativo, como viene ocurriendo desde hace 3-4 años ¿ Se puede hacer con carácter retroactivo?.

Por otra parte, dado que ejerzo la actividad privada desde 1991, sé que no estoy obligado a darme de alta en el RETA, pero ¿ Puede interesarme darme de alta? O bien ¿estoy obligado a hacerlo?.

R.- Respecto a la primera cuestión, la respuesta, con la Jurisprudencia de nuestros tribunales en la mano, es negativa en el sentido de que, a diferencia del personal laboral, el personal estatutario no goza de la aplicabilidad de la condición más favorable al trabajador, de tal suerte que por el hecho de haber sustituido al Jefe de Servicio, no por ello ha adquirido derecho a cobrar tal complemento.

Respecto al segundo interrogante planteado el hecho de interesarle el alta en el Régimen Especial, partiendo de la base de que no está obligado a ello, es una cuestión que va a depender de un factor netamente económico, dado que, en principio goza de cobertura – tanto asistencial como el futuro de pensión- por estar adscrito al Régimen General de la Seguridad Social.

Es precisamente en la consideración de ese Régimen General donde debe situarse su decisión, de tal suerte que, por ejemplo, si ya posee cotización suficiente para obtener derecho a pensión, la cotización a Autónomos, de nada, en principio, le serviría. En todo caso, para ser más precisos en la respuesta, deberíamos constar con más datos.

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CONSULTA PRIVADA

P/69.- Tengo intención de alquilar o comprar un piso (no de protección oficial) para instalar una consulta privada y al parecer, algunos miembros de la comunidad tienen intención de impedirme instalarla. Desearía saber si tienen posibilidades de impedírmelo y bajo qué condiciones.

R.- Evidentemente la respuesta a su pregunta pasa por una consulta al Registro de la Propiedad, a fin de que pueda constatar si en los Estatutos de la Comunidad existe alguna prohibición de establecimiento de consultas de profesionales, así como observar en las Ordenanzas Municipales si existe algún impedimento en concederle licencia de actividad en el piso en el que proyecta abrir la consulta.

Sólo si en ambos casos existe impedimento, a nuestro juicio, podrá oponerse la Comunidad a su intención.

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RÉGIMEN DE AUTÓNOMOS

P/68.- Desearía hacerles la siguiente consulta: ante la nueva ordenación del Reta. Decidí darme de baja en el IAE antes del 30 de marzo de 1999, sin haber solicitado hasta ahora la reincorporación al sistema de exclusiva. En este momento, dado que al parecer no puede solicitar de nuevo la exclusiva, me planteo volver a solicitar el alta en el IAE y por lo tanto en el RETA ya que inicié actividad con IAE posteriormente a 1985. Mi pregunta es: ¿me pueden considerar fecha de inicio de IAE anterior, cuya baja cursé antes del 30 de marzo y por tanto obligarme a pagar RETA de todo el año 1999?

R.- Parto de la base de que los datos que nos ha suministrado son correctos, y que en consecuencia, el inicio de actividad se produjo posteriormente al año 1985. En este sentido, he de indicarle que tras la reforma introducida en la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, de la ley Ordenadora de Seguro Privado que regulaba la materia, se ha producido un giro sustancial de tal suerte que el inicio de la actividad resulta ser el definitivo a los efectos de la obligatoriedad de darse de alta en el Régimen Especial de Autónomos.

En este sentido, en su caso, acreditado que el inicio de su actividad profesional se ha producido antes de noviembre de 1995, no estaría obligado a darse de alta en el RETA, y ello aunque - como indica - se hubiera dado de baja en el IAE en este año, por cuanto la propia Tesorería General de la Seguridad Social tiene establecido que en tal caso (alta y posterior baja) siempre que el alta sea anterior a la fecha indicada, debe tomarse, a los efectos de aplicación de la Ley, como fecha de inicio de la actividad, la de la primera alta. En definitiva, su afiliación al Régimen Especial sería voluntaria, debiendo solicitarla, caso de que Vd. lo deseara, en este año 1999.

Caso que al formular su consulta hubiere equivocado el dato "1985" y en realidad sea 1995, entiendo que la respuesta debe ser otra, por lo que le ruego aclaración sobre este extremo.

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EXCLUSIVIDAD Y COMPATIBILIDAD

P/67.- En diciembre de 1998 renuncié al complemento de exclusividad por iniciar actividad complementaria en hospital privado. Al llegarme la primera nómina sin tal complemento solicité, como era preceptivo, la petición de compatibilidad a la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, la cual me debería de dar su VºBº oficial. Hasta la fecha no he recibido información alguna, si bien llevo un año sin cobrar la exclusividad y, teóricamente sin haber podido iniciar mi actividad complementaria. ¿Es ilegal que la hubiera iniciado por " silencio administrativo"? ¿Qué me aconsejan que debo de hacer?.

R.- Entiendo, en primer lugar, que de conformidad con la Ley 53/84, de incompatibilidades, lo primero que debería haber hecho es, a la vez que solicitar la renuncia al complemento específico, solicitar el denominado reconocimiento previo de compatibilidad, a los efectos de obtener, de forma conjunta, tales pronunciamientos.

El hecho de llevar un año sin cobrar exclusividad y, a la vez, estar esperando resolución expresa de la Consejería de Gobernación de la Junta en orden a su petición de compatibilidad no supone, por lo menos a nuestro juicio, que el reconocimiento haya producido sus efectos, dado que, bien puede interpretarse que el silencio de la Administración ha producido sus efectos negativos. En este sentido, entiendo debería consultar si en su Comunidad Autónoma se ha dictado Ley por la que se procede a la acomodación a la Ley 30/92 de Procedimiento Administrativo, y, en consecuencia, si se ha producido a regular las consecuencias del silencio negativo, al igual que sucede con otras Comunidades Autónomas. Madrid, por ejemplo, entiendo que en estos casos, sólo se producen los efectos positivos del reconocimiento de compatibilidad si transcurría un plazo desde que se solicitase la certificación de acto presunto.

Evidentemente sin la obtención de ese reconocimiento de compatibilidad, el hecho de compatibilizar su actividad pública con la privada puede ser objeto de sanción disciplinaria, siempre y cuando dicha conducta esté tipificada, al modo que hoy lo está en el Estatuto Jurídico del Personal Facultativo de la Seguridad Social.

En su caso, entiendo que lo procedente es solicitar expresa resolución o volver a instar, mediante la correspondiente solicitud, el reconocimiento de compatibilidad.

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RÉGIMEN ESPECIAL DE AUTÓNOMOS

P/ 66.- Me encuentro Colegiado en Sevilla desde 1983 y mi actividad ha sido siempre pública. En enero de 1999 me di de alta en el IAE, epígrafe 832, al comenzar a trabajar al mismo tiempo en hospital privado, el cual me abona en función de los servicios prestados tras deducción de, hasta ahora, el 20% reglamentario. ¿En qué medida me afecta la normativa sobre el Régimen Especial de Autónomos?

R.- Tras la reforma introducida en la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, de la ley Ordenadora de Seguro Privado que regulaba la materia – disposición adicional decimoquinta de la que se reforma su redacción -, se ha producido un giro sustancial sobre la materia, ya que tras la entrada en vigor de la Ley citada, el inicio de la actividad del profesional resulta ser el definitivo a tal efecto, de suerte que, en una interpretación lógica de tan genérico término, bien puede entenderse que el inicio de la actividad del profesional autónomo coincide con su alta en el impuesto de actividades económicas, anteriormente denominado licencia fiscal.

Dado que Vd. ha procedido a darse de alta en el Impuesto de Actividades Económicas en enero de 1999, la Administración – salvo que Vd. pudiera demostrar lo contrario – va a considerar que el inicio de su actividad profesional como autónomo (generados de ingresos y gastos por cuenta propia de manera habitual, personal y directa) se ha producido desde dicha fecha, por lo que, desde entonces le es exigible su alta en el Régimen Especial, de conformidad con el párrafo primero de la Disposición Adicional mencionada.

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RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS

P/65.- Como médico de medicina general fui alta en licencia fiscal durante seis meses de enero a junio de 1993. He reiniciado mi actividad privada con fecha julio de 1998, compatibilizando dicha actividad con trabajo como sustituto ocasional del INSALUD. Quisiera saber mi situación respecto a las nuevas disposiciones legales.

R.- La nueva redacción de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Ordenadora de Seguros Privados, introducida por la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, de acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado, establece como criterio decisorio a los efectos de encuadramiento en el régimen especial, el de inicio de la actividad que, efectivamente, puede o no coincidir con la manifestación de alta en el impuesto de actividades económicas (IAE).

En este sentido se ha pronunciado la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social al contestar, con fecha 29 de Marzo de 1999 una consulta de un colegio profesional.

Señala la Dirección General:

"Por inicio de la actividad debe entenderse la fecha de comienzo del ejercicio de la actividad profesional del médico por cuenta propia, siendo el justificante de abono del Impuesto de Actividades Económicas es uno de los medios de prueba posibles determinante de la procedencia del alta en el régimen especial, conforme se establece en el artículo 47.4 del Real Decreto 84/1996, de 26 de Enero. Por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social

Lo normal, es que las fechas de alta en el Impuesto de Actividades Económicas coincida con el inicio de la actividad, pero – como indica la resolución - el impuesto referido tiene su propia dinámica y regulación, y no esté establecido que tal coincidencia tenga que producirse.

El elemento pues determinante de la obligación de alta en el Régimen Especial debe ser concretado en el inicio efectivo del ejercicio de la actividad por cuenta propia."

Por lo tanto, en su caso concreto, bien puede demostrar que el inicio de su actividad profesional por cuenta propia, en los términos en que así viene determinado por el propio Decreto regulador del Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/95 ordenadora de Seguros Privados, ley que recoge la disposición adicional decimoquinta anteriormente comentada.

Ahora bien, para acreditar este extremo, es necesario que la prueba a presentar sea de las que produce efecto frente a tercero. En su caso la prueba plena lo constituye su alta en el impuesto de actividades económicas (enero de 1993), y ello aún cuando después, haya suspendido, y posteriormente reiniciado su actividad profesional privada, como apunta la resolución anteriormente referida, criterio que se ha visto confirmado por una reciente circular (julio de 1999) de la propia Tesorería General de la Seguridad Social.

Por último recordarle que la compatibilidad a la que Vd. alude debe tener su refrendo en un reconocimiento de compatibilidad a los efectos de cumplir con las disposiciones contenidas en la Ley 53/84 de Incompatibilidades y disposiciones complementarias de desarrollo.

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RECLAMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES

P/64.- Soy médico especialista en Estomatología que trabaja en consulta privada. Me gustaría saber cómo puedo reclamar una factura impagada de una prótesis dental, colocada en una paciente, así como cuales son los pasos y requisitos legales que debo cumplir para poder exigir el pago a un paciente moroso.

R.- A los efectos de conseguir un éxito en su reclamación fundamentada en su caso en una relación de arrendamiento de servicios profesionales, o en una relación de arrendamiento de obra, es imprescindible, a nuestro juicio, que Vd. cuente con todo cuanto soporte documental que lleve a la convicción del Juzgador sobre la procedencia de su reclamación.

En este sentido, lo primero que debe hacer es enviar a la paciente una carta certificada y con acuse de recibo a la que acompañe la factura correspondiente a los trabajos realizados, y en la que le confiera un plazo para hacer efectiva la misma, y ello con el apercibimiento de que, caso contrario, tendría que ejercitar las acciones judiciales conducentes a la mejor defensa de sus derechos e intereses. Es lo que en el "argot jurídico" se denomina requerimiento de pago con la finalidad de probar posteriormente en juicio, la voluntad deliberadamente rebelde del demandado en el cumplimiento de la obligación asumida.

Caso de no obtener respuesta satisfactoria, debería Vd. ponerse en manos de un Letrado, o de su Colegio Profesional, a fin de que interpongan, en su nombre, la correspondiente demanda.

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RENUNCIA AL COMPLEMENTO DE EXCLUSIVIDAD Y RÉGIMEN DE AUTÓNOMOS

P/63.- Soy médico especialista de la Seguridad Social y estoy sopesando la posibilidad de renunciar a la exclusiva para poder realizar la actividad privada, pero quisiera me contestaran a estas preguntas, si es posible:

1.- Si renuncio a la exclusiva y en caso de que mi actividad privada no me sea rentable: ¿Puedo volver a tener exclusiva?

2.- Anteriormente realicé actividad privada, dándome de alta en el IAE en el año 1986, luego me di de baja y posteriormente me volví a dar de alta en el año 1994, dándome de baja por incompatibilidad. ¿Cómo me afecta la nueva ley? ¿Desde cuándo debería comenzar a pagar como autónomo?

R.- Respecto a la primera cuestión que plantea, queremos indicarle que conforme a una Resolución de la Dirección General del Insalud de febrero de 1998, que reguló la renuncia al complemento específico, una vez concedida la renuncia, el personal no puede solicitar nuevamente el citado complemento sino hasta transcurridos dos años desde la solicitud, por lo que deberá esperar este lapso de tiempo para volver a gozar del complemento referido.

Respecto a la segunda pregunta le comentamos que conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley de Seguro, Ley 30/95 tras la nueva redacción dada por la Ley denominada de acompañamiento a los presupuestos generales del Estado, el criterio para determinar la obligatoriedad del profesional de darse de alta en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, es el criterio del denominado "inicio de la actividad" como autónomo, es decir generador de ingresos y gastos. En su caso, como Vd. puede acreditar que el inIcio de su actividad profesional se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley anteriormente referida -noviembre del año 1995-, y además con acreditación frente a tercero (su alta en el IAE en el año 1986) no le sería exigible el alta en el indicado régimen.

Esta situación no varía por el hecho de que desde el inicio de la actividad (en su caso año 1986) se hayan producido sucesivas altas y bajas, criterio seguido por una Resolución de la Dirección General de Ordenación de la propia Tesorería General de la Seguridad Social, y, posteriormente por Circular de la propia Tesorería de Julio de presente año, a cuyo texto, publicado en estas páginas, le remitimos.

En resumen, no está obligado a darse de alta en autónomos, y por tanto no debe cotizar como tal.

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DESCANSO DE MIR TRAS GUARDIA Y RESPONSABILIDAD CIVIL

P/62.-: Tras la aprobación por el Tribunal Supremo de la obligatoriedad del descanso al menos 12 horas tras la prestación de servicios nocturnos de los especialistas en formación (MIR) (24 horas de guardia) se ha presentado una controversia a la que personalmente soy incapaz de dar respuesta: Existe una presión tácita (y a veces explícita) por parte de los diferentes estamentos hospitalarios para que el individuo en cuestión continúe su asistencia hospitalaria al día siguiente y participe obligatoriamente en los cursos de formación que tienen lugar por las tardes. Esto lleva a dos preguntas:

¿Podría considerarse jurídicamente un error médico en esta situación de menoscabo físico y psíquico una imprudencia temeraria? pues oficialmente el médico está trabajando de motu propio.

¿Sería necesario contratar una póliza de seguros suplementaria para cubrir la mencionada posibilidad?

R.- Como Vd. comprenderá, partiendo del postulado cierto del reconocimiento por parte del Tribunal Supremo del derecho al descanso tras guardia de presencia física (le remito al comentario que de esa sentencia hicimos en la página de Jurisprudencia del Médico interactivo), la respuesta a las dos cuestiones que plantea resulta harto difícil, sin tener en cuenta, al menos un caso concreto y específico.

No obstante lo anterior, sí queremos indicarle que el hecho de una suscripción de póliza complementaria por esa circunstancia resulta, a nuestro juicio, inviable, ya que la póliza no puede contemplar, como Vd. indica supuestos de menoscabo psíquico o físico.

Respecto a la primera pregunta si queremos indicarle que, a nuestro juicio, los factores o menoscabos psíquicos y físicos servirían en un supuesto concreto para atenuar las consecuencias de una posible tipificación como imprudencia temeraria de un determinado comportamiento. La consideración del mismo como simple error médico no deja de ser, jurídicamente hablando, una forma de expresar una falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones propias del profesional en cada caso concreto (lex artis ad hoc).

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HONORARIOS PROFESIONALES 

P/61.- Soy un médico que hace poco tiempo que estoy ejerciendo mi profesión. Hace unos días se me propuso dar una serie de clases dentro de un programa de docencia para residentes. A tal efecto se me plantearon una serie de dudas que agradecería me pudiesen orientar. ¿Está establecido o regulado cuánto debe cobrar por hora un médico por dar una clase (o sesión clínica) o por realizar una visita en consulta privada?

R.- Con carácter general, hemos de indicarle que, a diferencia de otras profesiones liberales en las que el Colegio Profesional respectivo fija, al menos con carácter orientativo, cuáles deben ser los honorarios profesionales de sus colegiados, en su caso, no está establecido dicho baremo o escala de honorarios a percibir, y menos por hora de trabajo.

La única disposición que resulta aplicable al caso, sin perjuicio de lo que pudiera tener establecido su Colegio Profesional, es el Código de Ética y Deontología Médica que sugiero tenga en cuenta a la hora de determinar sus honorarios, dirigiéndose, si necesario fuere a la Comisión de su Colegio Profesional, a fin de que puedan informarle sobre la procedencia o no de los honorarios que pretende girar.

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RÉGIMEN DE AUTÓNOMOS: OBLIGACIÓN DE DARSE DE ALTA

P/60.- Yo me di de alta en el IAE antes de 1995, aunque luego me di de baja. Si me doy de alta nuevamente ¿estoy obligado a pagar el régimen de autónomos?

R.- En su caso, el inicio de la actividad queda acreditado con el alta en el Impuesto de Actividades Económicas siempre que a misma se a anterior a noviembre de 1995, por lo que, con la disposición adicional decimoquinta de la Ley de Seguros Privados, tras su redacción por la Ley de acompañamiento a los presupuestos generales del Estado para 1999, Vd. no está obligado a darse de alta en el Régimen Especial de Autónomos.

Esta no obligación es predicable respecto a los supuestos de altas/bajas/ altas en el impuesto de actividades económicas. Basta con leer el punto 1.1. de la Circular de la Tesorería General de la Seguridad Social que se publicó en esta página: "Esta exención, prevista en el apartado 2, primer párrafo, de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995 debe reconocerse aunque haya interrupciones del ejercicio de la actividad profesional y reinicios posteriores de la misma".

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RÉGIMEN ESPECIAL DE AUTÓNOMOS

P/59.- Soy médico de APD integrado en un Centro de Salud. Me di de alta en Licencia Fiscal de manera obligatoria en 1975 hasta 1992 fecha en que mi de baja por motivo de enfermedad. Volví a darme de alta en 1996 y otra vez por motivos de enfermedad volvía a darme de baja en el IAE. La última vez que me di de alta en el IAE fue en enero de 1998 por lo que al enterarme de la Ley de autónomos consulté con el abogado de mi colegio y me dijo que mi caso se correspondía con el apartado 3 de la Ley. Me di de alta pague dos meses y posteriormente considerando que era un abuso me di de baja en el IAE y por tanto en el seguro de autónomos. Ahora me dicen algunos compañeros que no debería haberme dado de alta en el régimen especial por carácter retroactivo y por estar en nómina en el SAS. Lo envío para mejor información.

R.- El caso que plantea debe ser examinado a tenor de la nueva redacción de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Ordenadora del Seguro Privado, redacción dada en la Ley de Acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado, y en tal sentido, destacar, como premisa básica, que la obligatoriedad de darse de alta en el Régimen Especial de Autónomos va íntimamente ligada a la expresión inicio de la actividad profesional como autónomo.

En su caso, el inicio de la actividad se prueba con el alta en el Impuesto de Actividades Económicas de 1975, por lo que, con la disposición adicional en la mano, Vd. No debía proceder a darse de alta, pues no era obligatorio. Ni tan siquiera en los supuestos de altas/bajas/ altas en el impuesto la afiliación es exigible. Basta con leer el punto 1.1. de la Circular de la Tesorería General de la Seguridad Social que se publicó en esta página: " Esta exención, prevista en el apartado 2, primer párrafo, de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995 debe reconocerse aunque haya interrupciones del ejercicio de la actividad profesional y reinicios posteriores de la misma".

Por lo demás, la solución por la que optó parece adecuada.

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INCOMPATIBILIDAD PROFESOR DE UNIVERSIDAD Y JEFE DE SERVICIO DE UN HOSPITAL

P/58.- Soy Profesor de Universidad y Jefe de Servicio de un Hospital del Insalud. Mi intención es realizar actividad fuera del ámbito público. Me he enterado que es posible mantener el cobro del complemento específico y realizar actividad médica fuera del horario a través de contratos de investigación con la Universidad dada mi condición de profesor. ¿Ello es así? ¿Tiene limitaciones?

R.- Con carácter general, la Ley 53/84 de incompatibilidades, exige el previo reconocimiento de compatibilidad para aquellos casos en los que se quiera simultanear la actividad pública con la privada. De la misma forma, el artículo 16 de la mencionada Ley, señala que no podrá reconocerse compatibilidad a aquellos que en su puesto de trabajo perciban complemento específico o equivalente, salvo en los supuestos previstos en el apartado 4 de la misma norma que determina dicha posibilidad siempre que el importe de dicho complemento no supere un determinado porcentaje de los haberes básicos, excluida la antigüedad.

En el caso por el que se pregunta, a nuestro juicio, sería absolutamente imprescindible conocer las circunstancias que concurren en su cargo de profesor de universidad, por cuanto el referido lleva ya consigo, ínsito, la aplicación de la Ley de Incompatibilidades, y ello con independencia de su cargo en el servicio asistencial público, por cuanto no es lo mismo el supuesto que plantea al de plaza vinculada en hospital.

De todas maneras y con independencia de lo anterior, la realización de contratos de investigación como Vd. plantea, supondría una interpretación, a nuestro juicio, forzada de las causas de exclusión de la incompatibilidad previstas en la Ley y en el Real Decreto que a los efectos del sector sanitario se ha promulgado en desarrollo de la misma.

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NOMBRAMIENTO DE JEFE DE SECCIÓN INTERINO. DERECHOS ADQUIRIDOS

P/57.- Hace siete años (abril de 1992) y ocupando plaza de FEA en un hospital de la Red de Insalud fui nombrado Jefe de Sección Interino. En la actualidad esta plaza quieren dársela a otro compañero de mi servicio también de forma interina. ¿El procedimiento es correcto? ¿Tengo algún derecho adquirido, en términos económicos o de conservar la plaza?

R.- A la hora de precisar una contestación, necesariamente hemos de partir de dos presupuestos básicos, cuales son, por un lado la plaza que ocupa en sí con carácter de interino, y otra muy distinta si nombramiento como Jefe de Sección.

A tal efecto, y de forma resumida, quiero indicarle que la sustitución de un interino por otro interino ha sido reiteradamente interpretada por el Tribunal Supremo en el sentido de que a una provisionalidad no puede suceder otra provisionalidad, dado que únicamente puede privarse al interino de la plaza que ocupa o bien por amortización de la misma, o bien por su cobertura reglamentaria, en los términos establecidos en las disposiciones que regulan los procesos de selección de personal.

En orden a la sustitución de la plaza que ocupa como Jefe de Sección, necesariamente tendría que analizarse si el proceso por el que se pretende el nombramiento de su compañero para la misma plaza ha sido efectuado en los términos que determinan las disposiciones aplicables al caso, en concreto la Resolución de la Dirección General del Insalud de 14 de febrero de 1996, por la que se dictan instrucciones y normas de tramitación, sin descartar la posible aplicación en su caso del Real Decreto Ley 1/1999 por el que se regula el procedimiento de selección de personal y provisión de vacantes en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social.

Como la propia Resolución reconoce, y con ello se contesta a la pregunta sobre la posibilidad de conservar derechos, la cobertura, de modo excepcional de puestos de Jefe de Sección por interinos no da derecho alguno a la plaza, en los mismos términos establecidos en el Estatuto Jurídico del Personal Médico de aplicación supletoria a mi juicio.

No obstante todo lo anterior, necesario sería conocer con mayor exactitud las circunstancias de su caso, para poder emitir opinión más concreta sobre el asunto.

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OBLIGACION DE DARSE DE ALTA EN EL RÉGIMEN DE AUTÓNOMOS CON REINICIO DE LA ACTIVIDAD

P/56.- Soy Médico cardiólogo y me sentiría muy complacido si tienen a bien responderme a dos preguntas concretas:

¿Tengo obligación de darme de alta en el RETA habiendo iniciado mi actividad privada en 1991 y reiniciando la misma el 7 de diciembre de 1995?
¿Se ha hecho pública la Resolución Instrucción de la Seguridad Social que interpreta lo concerniente al término inicio de la actividad?

R.- Siguiendo una interpretación literal de la norma contenida en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de Noviembre, Ordenadora de Seguros Privados, tras su nueva redacción dada por la Ley 50/1998, de 30 de Noviembre anteriormente referida, su caso estaría encuadrado en el párrafo segundo del punto primero de dicha disposición, es decir en la obligatoriedad de darse de alta durante el primer trimestre del año 1999 en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, ya que, en principio, su inicio de la actividad pudiera interpretarse producido entre el 10 de Noviembre de 1995 y el 31 de Diciembre de 1998, y de no haber sido exigible su alta con anterioridad, surtirá efecto el alta desde el día primero de mes en que Vd. formule la solicitud, siempre dentro del plazo máximo del primer trimestre del presente año 1999.

Caso de no formularse el alta en el plazo previsto, señala la norma que los efectos de las altas retrasadas serán los que reglamentariamente se determinan, lo que se traduce en la posibilidad de serle apremiado el importe de las cuotas no satisfechas con un 20% de recargo, y ello sin perjuicio de fijarse, por ley, como fecha de inicio de la actividad, la de 1 de Enero de 1999, con las consecuencias, sobre todo económicas que de ello se derivan.

No obstante lo anterior, la cuestión radica en la interpretación que haya de darse al término genérico, "inicio de la actividad", empleada en la Ley. A tal efecto, he de indicarle que, en fechas recientes, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, evacuando una consulta planteada por un Colegio profesional, ha tenido ocasión de manifestar que por inicio de la actividad debe entenderse la fecha de comienzo del ejercicio de la actividad profesional del médico por cuenta propia, siendo el justificante de abono del Impuesto de Actividades Económicas es uno de los medios de prueba posibles determinante de la procedencia del alta en el régimen especial, conforme se establece en el artículo 47.4 del Real Decreto 84/1996, de 26 de Enero,. Por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social

Lo normal, es que las fechas de alta en el Impuesto de Actividades Económicas coincida con el inicio de la actividad, pero -como indica la resolución-, el impuesto referido tiene su propia dinámica y regulación, y no esté establecido que tal coincidencia tenga que producirse.

El elemento pues determinante de la obligación de alta en el Régimen Especial debe ser concretado en el inicio efectivo del ejercicio de la actividad por cuenta propia, por lo que en el supuesto que me plantea, y aun cuando se ha producido una interrupción en el ejercicio de la actividad por cuenta propia, cabe entender, y en esto muestra conformidad la resolución de continua referencia, el apartado 2 de la disposición adicional decimoquinta modificada, conforme al cual "quedarán exentos de la obligación del alta prevista en el primer párrafo del apartado anterior, los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad a 10 de noviembre de 1995", siempre que – como indica la resolución – quede acreditado de manera suficiente que ha existido ejercicio de la actividad profesional por cuenta propia.

Este mismo criterio es el empleado en la Circular de la Tesorería General de la Seguridad Social de 7 de mayo de 1999 (que es la Resolución/instrucción a la que alude en su escrito y que puede consultarse en la página de legislación dentro del Médico Interactivo). La citada Resolución, indica en su punto 1.1 párrafo final: Esta Exención prevista en el apartado 2, primer párrafo, de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995 debe reconocerse aunque haya interrupciones del ejercicio de la actividad profesional y reinicios posteriores de la misma.

Respecto al segundo interrogante planteado, con independencia de remitirle a la Circular referida, quiero indicarle que la Instrucción Sexta de la indicada Circular expresamente establece: La actividad profesional a la que se refieren las instrucciones anteriores, así como se fecha de inicio, únicamente debe ser aquella que dé lugar a la inclusión en el Régimen Especial d Trabajadores Autónomos, por reunirse las condiciones previstas en el Decreto 2530/1970.Ninguna otra actividad será tomada en consideración a estos efectos, aunque la misma haya dado lugar a la colegiación del profesional. En el supuesto especial en que la fecha de colegiación y la de inicio de la actividad no sean coincidentes debido a diversas causas alegadas por el interesado y dicha fecha sea esencial para el encuadramiento en el RETA, se tomará en todo caso a efectos de trámite y resolución como fecha, la del inicio de la actividad, según está especificado en las instrucciones primera a tercera de la Circular.

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JUBILACION DE FUNCIONARIO Y EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD PRIVADA

P/55.- Me he jubilado en Febrero de 1997 como funcionario transferido a la Comunidad Autónoma de Madrid. Mis servicios en la Administración siempre los ejercí al mismo tiempo que la consulta médica privada. Quisiera saber si estando jubilado como funcionario puedo seguir ejerciendo privadamente en mi consulta de medico.

R.- Si bien, como criterio general puede decirse que en estricta aplicación de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de vejez en el régimen general de la seguridad social, establece que el disfrute de la pensión será incompatible con cualquier trabajo que de lugar a su inclusión en alguno de los regímenes, generales o especiales de la seguridad social, el problema se plantea en su caso respecto a su condición de funcionario transferido a la Comunidad de Madrid, por cuanto, a falta de más datos, pudiera ser de aplicación la Ley 1/1986 de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, que al remitirse, con carácter general al sistema de previsión previsto en el régimen general de la seguridad social, hace pensar en la aplicabilidad a dicho colectivo de dicho sistema general, a la vista de lo contenido en el artículo 30 de la indicada norma, y en consecuencia, las incompatibilidades anteriormente apuntadas.

Ahora bien, pudiera entenderse que en cuanto funcionario, al desconocerse el origen de su nombramiento y, sobre todo la adscripción funcional y presupuestaria del puesto ocupado, pudiera resultar de aplicación el régimen establecido en el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987.

Para este supuesto, el citado texto refundido incluye en su ámbito de aplicación ( artículo 2 apartado g) al personal mencionado en las precedentes letras (funcionarios de carrera y otros) que presten servicios en las diferentes Comunidades Autónomas como consecuencia de haber sido transferido al servicio de las mismas, y estos funcionarios se encuentran comprendidos en el punto primero, apartado a) del artículo 3 de la norma anteriormente referida, de tal suerte que se regularán por dicho artículo, comprendido dentro del título Primero de la norma y sus disposiciones de desarrollo, los derechos pasivos causados por el personal comprendido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas.

La misma norma, en su artículo 33, dentro del Capitulo segundo, viene a señalar para estos funcionarios que las pensiones de jubilación o retiro, a que se refiere el capítulo, serán incompatibles con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público por parte de sus titulares, entendiendo éste de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 del apartado 1 del artículo 1 de la Ley 53/1984, de 26 de Diciembre, de incompatibilidades, por lo que, en principio no existiría incompatibilidad en su caso, a nuestro juicio, pudiendo seguir ejerciendo privadamente su consulta de médico.

Por lo demás, el hecho de que, como Vd. refiere los servicios en la Administración siempre los ejerció al mismo tiempo que la consulta privada hace pensar que con anterioridad a 10 de Noviembre de 1995 Vd. viene ejercitando su actividad, y así lo puede demostrar documentalmente, como indica con su alta en el Impuesto de Actividades Económicas, evidencia la falta de aplicación de la nueva disposición adicional decimoquinta de la Ley del Seguro Privado, y en consecuencia la libertad de darse de alta o no en el Régimen de Autónomos de la Seguridad Social.

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ALTA EN EL REGIMEN ESPECIAL DE AUTONOMOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

P/54.- A la vista de la nueva legislación, podrían explicarme cual es mi situación actual, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: Médico interino del SAS, colegiado desde 1984 con alta en Previsión Sanitaria Nacional desde 1984 hasta 1999, alta en el Impuesto de Actividades Económicas desde 1991, con actividad privada en un centro médico privado y una consulta privada sólo para ASISA y ADESLAS.

R.- Evidentemente, con todos los datos suministrados y a la vista de la nueva disposición adicional decimoquinta de la Ley Ordenadora de Seguros Privados, que atiende, como criterio determinante de la obligatoriedad de alta y cotización en el régimen especial de autónomos de la Seguridad Social, al inicio de la actividad, que puede o no coincidir con el alta en el impuesto de actividades económicas, puedo indicarle, para su tranquilidad, que le resulta aplicable el punto 2 de la citada disposición o lo que es lo mismo la exención de la obligación de alta en el primer párrafo de la norma, por cuanto es Vd. un profesional colegiado que inició su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de 1995, acreditando, por el alta en el IAE en 1991 de manera suficiente dicho inicio de actividad.
Otra cosa muy distinta es que, pese a lo anteriormente expuesto, pueda Vd., si así lo desea y excepcionalmente sólo durante el presente año 1999 darse de alta en el indicado régimen.

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COTIZACION DE LOS MEDICOS AL REGIMEN DE TRABAJADORES AUTONOMOS (CONSULTA.5)

P/53.- He iniciado mi actividad regular por cuenta propia en 1997, dándome de alta en el IAE. Sin embargo, durante los seis primeros meses de 1992 realicé guardias de presencia física en una clínica privada, por las que me pagaban unos honorarios profesionales por cada guardia, reteniéndose el 15% en concepto de IRPF, que quedaba depositado (creo) en el Colegio de Médicos de Barcelona. Además he recibido honorarios antes de noviembre de 1995 por algún artículo y charla científica, en los que también se practicaba la correspondiente retención. Durante este período, no estuve dado de alta de IAE ni tenía licencia fiscal.

¿Pueden considerarse válidas estas actividades como inicio de la actividad por cuenta propia a efectos de exención de la obligación de alta en el RETA? En caso afirmativo ¿Puedo acreditarlo mediante la factura de los honorarios o necesito algún otro justificante?

R.- Evidentemente la nueva redacción de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Ordenadora de Seguros Privados, introducida por la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, de acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado, establece, a mi juicio, como criterio decisorio a los efectos de encuadramiento en el régimen especial, el de inicio de la actividad que, efectivamente, puede o no coincidir con la manifestación de alta en el impuesto de actividades económicas (IAE).

En este sentido se ha pronunciado la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social al contestar, con fecha 29 de Marzo de 1999 una consulta de un colegio profesional.

Señala la Dirección General:

"por inicio de la actividad debe entenderse la fecha de comienzo del ejercicio de la actividad profesional del médico por cuenta propia, siendo el justificante de abono del Impuesto de Actividades Económicas es uno de los medios de prueba posibles determinante de la procedencia del alta en el régimen especial, conforme se establece en el artículo 47.4 del Real Decreto 84/1996, de 26 de Enero. Por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social

Lo normal, es que las fechas de alta en el Impuesto de Actividades Económicas coincida con el inicio de la actividad , pero – como indica la resolución- , el impuesto referido tiene su propia dinámica y regulación, y no esté establecido que tal coincidencia tenga que producirse.

El elemento pues determinante de la obligación de alta en el Régimen Especial debe ser concretado en el inicio efectivo del ejercicio de la actividad por cuenta propia."

Por lo tanto, en su caso concreto, bien pudiera demostrarse que el inicio de su actividad profesional por cuenta propia, en los términos en que así viene determinado por el propio Decreto regulador del Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social (se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza por cuenta propia o de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a un contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas) se produjo con anterioridad a su alta en el impuesto de actividades económicas ( 1997).

Ahora bien, para acreditar este extremo, es necesario que la prueba a presentar sea de las que produce efecto frente a tercero ( en este caso la propia Tesorería de la Seguridad Social), es decir de las contempladas en el artículo 1.227 del Código Civil (la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio)

Dicho de otra manera, siempre que los rendimientos obtenidos por la actividad efectuada con anterioridad a 1997 a los que Vd. alude, hubiesen sido incorporados, por ejemplo a su declaración de la renta, o las empresas que le retuvieron en concepto de IRPF, declararon e ingresaron esas retenciones en la Hacienda Pública, Vd. contaría con, al menos, prueba más que indiciaria -suficiente - de que el inicio de su actividad se produjo con anterioridad a su alta en el IAE.

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COTIZACION DE LOS MEDICOS AL REGIMEN DE TRABAJADORES AUTONOMOS (CONSULTA.4)

P/52.- Desearía conocer el BOE o publicación donde está transcrito el texto de la Ley 50/1998 de medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social que introduce modificaciones sobre la exigencia o exención del alta en el régimen de trabajadores autónomos de la seguridad social.

En mi caso trabajo por cuenta ajena y soy administrador único, socio y trabajador de una pequeña Sociedad Limitada destinada a la formación de personal auxiliar y prestación de servicios profesionales en residencias de ancianos y consultas privadas. Estoy dado de alta en el impuesto de Actividades Económicas. ¿Debería darme de alta en el RETA?

R.- El BOE donde está transcrito el texto de la Ley a que hace referencia es el del Jueves, 31 de Diciembre de 1998, número 313, que recoge el texto de la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

En su caso, especialmente interesante, a la vista de lo que Vd. manifiesta, es la lectura de las disposiciones que le transcribo a continuación:

Artículo 33, Modificación de la ley 30/1995, de 8 de Noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, dispone una nueva redacción de la Disposición Adicional decimoquinta de la ley 30/1995 citada, que queda redactada de la siguiente forma:

"1. Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que requieran la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuanta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho Régimen en los términos reglamentariamente establecidos.

Si el inicio de la actividad por el profesional colegiado se hubiera producido ante el 10 de noviembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1998, el alta en el citado Régimen Especial, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, deberá solicitarse durante el primer trimestre de 1999 y surtirá efectos desde el día primero del mes en que se hubiera formulado la correspondiente solicitud. De no formularse ésta en el mencionado plazo, los efectos de las altas retrasadas serán los que reglamentariamente establecidos, fijándose como fecha de inicio de la actividad el 1 de Enero de 1999.

No obstante lo establecido en los párrafos anteriores, quedan exentos de la obligación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos los colegiados que opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiere tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las constituidas al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social, aprobado por Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre. Si el interesado, teniendo derecho, no optara por incorporarse a la Mutualidad correspondiente, no podrá ejercer dicha opción con posterioridad.

2. Quedarán exentos de la obligación de alta prevista en el primer párrafo del apartado anterior los profesionales colegiados que hubieren iniciado la actividad con anterioridad al 10 de noviembre de 1995, cuyos Colegios Profesionales no tuvieran establecida en tal fecha una Mutualidad de las amparadas en el apartado 2 del artículo 1 del citado Reglamento de Entidades de Previsión Social, y que no hubiesen sido incluidos antes del citada fecha en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. No obstante los interesados podrán voluntariamente optar, por un sola vez y durante el año 1999, por solicitar el alta en el mencionado Régimen Especial, la cual tendrá efectos desde el día primero del mes en que se formule la solicitud.

Los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 y estuvieran integrados en tal fecha en una Mutualidad de las mencionadas en el apartado anterior, deberán solicitar el alta en dicho Régimen especial en caso de que decidan no permanecer incorporados en la misma en el momento en que se lleve a término la adaptación prevenida en el apartado 3 de la Disposición Transitoria Quinta de esta Ley. Si la citada adaptación hubiese tenido lugar antes de 1 de enero de 1999 mantendrá su validez la opción ejercitada por el interesado al amparo de lo establecido en la mencionada Disposición Transitoria.

En cualquiera de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, la inclusión en el Régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos se llevará a cabo sin necesidad de mediar solicitud previa de los órganos superiores de representación de los respectivos Colegios Profesionales."

Respecto al tema de ser administrador, socio y trabajador de una pequeña sociedad limitada, entiendo que, a los efectos de encuadramiento en el régimen especial de autónomos, serían de aplicación:

a) Por un lado, la nueva redacción a la letras a) y k) del artículo 97, apartado segundo del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, que encuadra en el Régimen General de la Seguridad Social:

- a los trabajadores por cuenta ajena, y a los socios trabajadores de entidades mercantiles, aún cuando sean miembros de su órgano de administración, en el supuesto que el desempeño de ese cargo no lleve consigo funciones de dirección o gerencia de la sociedad, ni posean el control de la sociedad en los términos establecido en la disposición adicional vigésimo séptima de la referida Ley.

- y como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial a los Consejeros y Administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que los mismos no posean el control efectivo de la misma en los términos de la disposición vigésimo séptima, cuando el desempeño de tal cargo, conlleve funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello, o por su condición de trabajadores por cuenta de la sociedad.

b) Por otro, y modificando la disposición adicional referida vigésimo séptima del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, se determina la obligatoria inclusión en el Régimen Especial de Autónomos de los siguientes trabajadores:

- A aquellos quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleve el desempeño del cargo de consejero o administrador

- A quienes presten servicios para una sociedad mercantil capitalista a título lucrativo y de forma personal, habitual o directa, siempre que posean el control efectivo de la misma, suponiendo tal control en los casos en que las acciones o participaciones del trabajador representen, al menos, la mitad del capital social.

A estos efectos, y con "iuris tantum" se contempla en la norma que se tiene el control efectivo de la sociedad en los casos de:

- Que al menos la mitad del capital se halle en poder de socios, con los que conviva y en los que exista un vínculo familiar por consanguinidad o afinidad, o adopción, hasta el segundo grado, o vínculo conyugal.

- Que la participación en el capital sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

- Que la participación sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, siempre que el trabajador en cuestión tenga atribuido el ejercicio de las funciones gerencia y dirección de la sociedad.

- Se mantiene, por lo demás, la exclusión del régimen especial para aquellos casos de sociedades capitalistas cuyo objeto sea la simple o mera administración del patrimonio de los socios.

Por tanto, en su caso específico, necesario sería deslindar, por un lado, su actividad profesional, dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, del supuesto de ser además administrador, socio y trabajador de una pequeña sociedad limitada destinada a la formación de personal auxiliar, para entender que en el primer caso su inclusión en el régimen de autónomos va a depender de la fecha de inicio de la actividad, que puede o no coincidir con la de alta en el impuesto de actividades económicas, mientras que en el segundo, dependerá del cumplimiento o no de los requisitos establecidos legalmente al efecto, anteriormente expuestos.

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OBLIGACION DE PAGO DE CUOTAS AL COLEGIO DE MÉDICOS

P/51.- Quisiera saber si es obligatorio pagar cuotas al Colegio de Médicos para trabajar como médico en el INSALUD. ¿ Existe la posibilidad de darse de baja o simplemente no pagar?

R.- De conformidad con la Ley 2/1974, de Colegios profesionales, modificada en el año 1997 es requisito imprescindible para el ejercicio de la profesión hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente. En el mismo sentido se han pronunciado numerosas leyes Autonómicas de Colegios Profesionales, que siguen en este aspecto la normativa estatal.

El Tribunal Constitucional, en numerosas Sentencias en las que se analizaba la quiebra, por el hecho de la Colegiación obligatoria, del derecho de libre asociación, también ha refrendado este criterio de exigencia legal, constitucionalmente amparada, de pertenencia al Colegio Profesional correspondiente.

En su caso particular, médico que trabaja para la sanidad pública, el propio Tribunal Constitucional, en una famosa Sentencia denominada "del Médico Funcionario" ha entendido también la exigencia de la obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio de la actividad, teniendo en cuenta las funciones que de indudable matiz público cumplen los Colegios Profesionales (potestad disciplinaria, control deontológico, etc..).

Partiendo, pues, de la obligatoriedad de la Colegiación, una de las obligaciones impuestas por los respectivos Estatutos, ya particulares, ya generales de la Organización Médica Colegial, es la de satisfacer, tanto las cuotas de entrada, como las cuotas ordinarias, por lo que el incumplimiento de la obligación puede hacerse exigible incluso judicialmente con independencia de las sanciones que el Colegio pudiera imponerle al venir normalmente regulado este incumplimiento del deber de satisfacer la cuota colegial.

Por último quisiera indicarle que recientemente en el Diario Médico del Lunes, 26 de Abril de 1999, se recoge la noticia de que el Tribunal Supremo ha dejado firme una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares que recordaba que la sanción colegial impide al médico ejercer incluso en la sanidad pública y que el INSALUD y sus homólogos deben vetar el acceso del profesional al puesto durante el tiempo que dure la medida, partiendo del hecho de que el Tribunal Constitucional ha respaldado reiteradamente la colegiación obligatoria como requisito exigido en la Ley para el ejercicio de la profesión.

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REINGRESO TRAS EXCEDENCIA

P/50.- Estoy en excedencia voluntaria desde hace 7 años; he solicitado el reingreso voluntario al SAS, acogiéndome a la Resolución de 11 de Julio de 1997, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que no discrepa en lo básico con la normativa del Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, en su disposición adicional sexta en cuanto al reingreso del personal en excedencia. ¿Me puede obligar el SAS a hacerme cargo de una plaza por decisión unilateral, en concreto la que desempeña un interino que menos tiempo lleva en la plaza, o por el contrario y según interpreto, tengo derecho a elegir una de las plazas vacantes que existen de hecho en el área de salud?.

R.- La materia, como Vd. bien señala, se encuentra regulada en el Real Decreto Ley 1/99 que ha derogado el Real Decreto 118/1991, sobre selección y provisión de plazas del personal estatutario.

La disposición adicional sexta de esta norma, establece :

"Asimismo, el reingreso podrá producirse con carácter provisional por adscripción a una plaza vacante de la correspondiente categoría y especialidad en la misma área de salud, en su correspondiente modalidad de atención primaria o atención especializada, en la que le fue concedida la excedencia. En el supuesto de que no existan vacantes en dicha área en su correspondiente modalidad, el interesado podrá solicitar el reingreso en cualquier otra. A estos efectos, tendrán consideración de vacantes las plazas básicas de cada categoría desempeñadas por personal temporal.

La plaza desempeñada con carácter provisional se incluirá en el primer concurso de traslados que se celebre. Si quien la desempeñe con destino provisional no obtiene plaza en el concurso, habiendo solicitado todas las convocadas en la modalidad y área de salud, podrá optar por obtener nuevo destino provisional en alguna de las plazas que resulten vacantes como consecuencia de la resolución del mismo o por pasar nuevamente a la situación de excedencia voluntaria."

Como verá, la opción al interesado, según el texto de la norma, sólo se produce en el supuesto de que al solicitar el reingreso provisional no exista vacante que reúna las características establecidas en la norma (igual categoría, especialidad, y en la misma área de salud)

Por lo tanto, estimo, salvo mejor opinión, que la respuesta a su consulta debe ser afirmativa en el sentido de que pueden imponerle la asignación de la plaza del interino que la ocupa, siempre y cuando no existan otras plazas vacantes o cubiertas por personal temporal en las que se de la misma circunstancia, en cuyo caso, habrá de estar a lo normado en la Resolución del SAS que, previsiblemente contemplará el supuesto.

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REANUDACION DE LA ACTIVIDAD PRIVADA POSTERIOR A 1995. OBLIGACION DE DARSE DE ALTA EN AUTONOMOS

P/49.- Soy Médico, Colegiado desde el año 1970, año en el que procedí a darme de alta en Licencia Fiscal. En el año 1995, como consecuencia de mi incompatibilidad para seguir ejerciendo mi actividad asistencial pública con la privada, procedí a darme de baja en la licencia fiscal, reanudando mi actividad profesional privada en el año 1998, en el que procedí a darme de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, con ocasión de poder renunciar a la percepción del complemento específico, y compatibilizar así de nuevo, mi actividad pública con la actividad privada.

Siendo consciente de la nueva normativa introducida por la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, quisiera me aclarara si tengo o no obligación de darme de alta en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social.

R.- Siguiendo una interpretación literal de la norma contenida en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de Noviembre, Ordenadora de Seguros Privados, tras su nueva redacción dada por la Ley 50/1998, de 30 de Noviembre anteriormente referida, su caso estaría encuadrado en el párrafo segundo del punto primero de dicha disposición, es decir en la obligatoriedad de darse de alta durante el primer trimestre del año 1999 en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, ya que, en principio, su inicio de la actividad pudiera interpretarse producido entre el 10 de Noviembre de 1995 y el 31 de Diciembre de 1998, y de no haber sido exigible su alta con anterioridad, surtirá efecto el alta desde el día primero de mes en que Vd. formule la solicitud, siempre dentro del plazo máximo del primer trimestre del presente año 1999.

Caso de no formularse el alta en el plazo previsto, señala la norma que los efectos de las altas retrasadas serán los que reglamentariamente se determinan, lo que se traduce en la posibilidad de serle apremiado el importe de las cuotas no satisfechas con un 20% de recargo, y ello sin perjuicio de fijarse, por ley, como fecha de inicio de la actividad, la de 1 de Enero de 1999, con las consecuencias, sobre todo económicas que de ello se derivan.

No obstante lo anterior, la cuestión radica en la interpretación que haya de darse al término genérico, "inicio de la actividad", empleada en la Ley. A tal efecto, he de indicarle que, en fechas recientes, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, evacuando una consulta planteada por un Colegio profesional, ha tenido ocasión de manifestar que por inicio de la actividad debe entenderse la fecha de comienzo del ejercicio de la actividad profesional del médico por cuenta propia, siendo el justificante de abono del Impuesto de Actividades Económicas es uno de los medios de prueba posibles determinante de la procedencia del alta en el régimen especial, conforme se establece en el artículo 47.4 del Real Decreto 84/1996, de 26 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social

Lo normal, es que las fechas de alta en el Impuesto de Actividades Económicas coincida con el inicio de la actividad , pero – como indica la resolución- , el impuesto referido tiene su propia dinámica y regulación, y no está establecido que tal coincidencia tenga que producirse.

El elemento pues determinante de la obligación de alta en el Régimen Especial debe ser concretado en el inicio efectivo del ejercicio de la actividad por cuenta propia, por lo que en el supuesto que me plantea, y aun cuando se ha producido una interrupción en el ejercicio de la actividad por cuenta propia, cabe entender, y en esto muestra conformidad la resolución de continua referencia, el apartado 2 de la disposición adicional decimoquinta modificada, conforme al cual "quedarán exentos de la obligación del alta prevista en el primer párrafo del apartado anterior, los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad a 10 de noviembre de 1995", siempre que – como indica la resolución – quede acreditado de manera suficiente que ha existido ejercicio de la actividad profesional por cuenta propia.

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VENTAJAS DEL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES ANTE UNA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

P/48.- Soy médico y próximamente voy a contraer matrimonio. No tengo del todo claro el régimen económico para el matrimonio. Un compañero me ha comentado que es preferible la separación de bienes, por si hay alguna denuncia por responsabilidad civil. ¿Me podrían aclarar cuales son las ventajas y desventajas de un régimen económico y otro?

R.- En el caso de los profesionales que como los médicos, están sometidos en su ejercicio profesional a la amenaza de las demandas por responsabilidad profesional, las ventajas del régimen de separación de bienes del matrimonio son claras: en caso de una condena por responsabilidad profesional que no alcanzara a cubrir su seguro de RC, los pacientes reclamantes podrían embargar y ejecutar sus bienes, pero únicamente los suyos nunca los de su cónyuge, y siempre y cuando figuraran a su nombre, mientras que en el mismo supuesto pero con régimen de gananciales, el embargo abarcaría todos aquellos bienes que pertenecieran al matrimonio.
Si además la reclamación del paciente no estuviera cubierta por un seguro de RC las ventajas a la hora de salvar el patrimonio familiar son más claras.
Esta ventaja sería fundamental, aunque tiene otras muchas.

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COTIZACION DE LOS MEDICOS AL REGIMEN DE TRABAJADORES AUTONOMOS (CONSULTA.3)

P/47.- Soy Médico de la Seguridad Social, que he renunciado a la exclusiva y he montado mi consulta privada. Finalicé mi carrera en el año 1982 y estoy colegiado desde ese mismo año hasta la actualidad. Trabajo en la Sanidad Pública desde 1986 y en la sanidad privada desde 1997 cuando se me permitió, previa renuncia a la exclusiva. Mi Colegio de Médicos no dispone de Mutualidad pero cotizo a la Seguridad Social por el trabajo realizado en la Sanidad Pública. Se me ha obligado a darme de alta en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, lo cual he realizado antes de finalizar el mes de Marzo de 1999.
¿Estoy obligado a pagar atrasos en el RETA desde el inicio de mi actividad privada (I.A.E. desde Marzo de 1997) con el 20% de recargo como me ha exigido la Tesorería de la Seguridad Social?

R.- Para proceder a contestar su consulta, hemos de partir del encuadramiento de su caso dentro de los supuestos contemplados en la nueva normativa, concentrada en la nueva redacción de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 de Seguros Privados, introducida en la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. A tal efecto, su situación viene contemplada en el párrafo segundo del punto primero de tal norma que señala, y cito textualmente, " si el inicio de la actividad por el profesional colegiado se hubiera producido entre el 10 de Noviembre de 1995 y el 31 de Diciembre de 1998, el alta en el citado Régimen Especial, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, deberá solicitarse durante el primer trimestre de 1999 y surtirá efectos desde el día primero del mes en que se hubiera formulado la correspondiente solicitud...."

Es evidente que Vd., como indica, ha comenzado a ejercer su actividad privada (inicio de actividad, alta en I.A.E. desde Marzo de 1997) dentro del periodo referido en la norma, y en consonancia con la disposición, ha solicitado el alta dentro del primer trimestre del año en curso y, por consiguiente, la misma, por disposición legal, surte efectos desde el día primero del mes en que la ha formulado.

Ahora bien, dicho lo anterior, el recargo que se le exige (satisfacción de atrasos con el 20%) depende de la interpretación que se dé a la expresión, anteriormente destacada de no haberle sido exigible con anterioridad el alta en el RETA.

A estos efectos, he de indicarle que con anterioridad a la norma ahora comentada existía, como única interpretación a la disposición adicional de la Ley de Seguros Privados, una Resolución de 23 de Febrero de 1996, de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de Seguridad Social que, en sus instrucciones establecía cuatro supuestos distintos, entre los que se encontraba un supuesto en el que estimo Vd. estaba encuadrado. Dicho supuesto es el contenido en la instrucción segunda de dicha resolución que señalaba que "No será obligatoria la incorporación al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos para aquellas personas que, ejerciendo una actividad por cuenta propia y que como requisito previo para el ejercicio de tal actividad y antes del día 10 de Noviembre de 1995, se hayan incorporado a un Colegio profesional, cuyo colectivo no hubiese sido integrado en el Régimen Especial mencionado y que no dispusiera de una Mutualidad de Previsión Social que, en la fecha indicada, fuese de incorporación obligatoria para los Colegiados..."

Estimo, pues que, salvo mejor criterio, el alta en el régimen especial no le era exigible con anterioridad, por lo que podrá Vd., con base a tal fundamento impugnar los referidos atrasos, primero mediante la interposición de una reclamación previa ante la propia Tesorería, en el plazo de recurso que se le señale en la propia resolución y, posteriormente, caso de desestimarse la misma, ante la Jurisdicción Social.

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COTIZACION DE LOS MEDICOS AL REGIMEN DE TRABAJADORES AUTONOMOS (CONSULTA.2)

P/46.- Soy Médico colegiado desde el año 1969 que, recientemente (año 1997) me he jubilado de mi principal actividad que desarrollaba en la Sanidad Pública Al jubilarme, decidí seguir ejerciendo de forma privada, y al efecto en el mismo año procedí a darme de alta en el Impuesto de Actividades Económicas. En aquél entonces, la Seguridad Social me manifestó que no debía darme de alta en Autónomos. ¿Mi situación ha variado tras la nueva regulación?

R.- Evidentemente sí. Tras la reforma introducida en la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, de la ley Ordenadora de Seguro Privado que regulaba la materia, se ha producido un giro sustancial sobre la materia, pues si bien desde el año 1996, tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora del Seguro Privado, la Seguridad Social partía, como criterio determinante para encuadrar o no al profesional en el Régimen Especial referido, de la fecha de la incorporación del mismo en el Colegio Profesional, recientemente, y tras la entrada en vigor de la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, el inicio de la actividad resulta ser el definitivo a tal efecto, de suerte que, en una interpretación lógica de tan genérico término, bien puede entenderse que el inicio de la actividad del profesional autónomo coincide con su alta en el impuesto de actividades económicas, anteriormente denominado licencia fiscal.

A tal efecto, quiero indicarle que para profesionales como Vd. resulta de aplicación el supuesto primero, párrafo segundo previsto en la nueva disposición adicional decimoquinta de la Ley del Seguro Privado, de suerte que, habiendo iniciado su actividad con posterioridad al 10 de Noviembre de 1995, tiene obligación de darse del alta en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, gozando, caso de darse de alta con anterioridad a 31 de Marzo de 1999, del beneficio de considerarse el alta a todos los efectos como si se hubiera producido el primero del mes en que efectúe la solicitud.

Por el contrario, de no proceder a darse de alta en el plazo que finaliza el 31 de Marzo de 1999, se considera, con la nueva disposición, su alta con efectos a 1 de Enero de 1999, y, en consecuencia, deberá Vd. abonar las cotizaciones correspondientes al mes de Enero, Febrero, Marzo y posteriores, todas ellas con el recargo reglamentariamente establecido.

Esta obligatoriedad de afiliación, además, tiene el efecto añadido de que provoca la incompatibilidad del percibo de su pensión de jubilación con el mantenimiento del ejercicio de su actividad profesional privada, toda vez que conforme a la legislación vigente el percibo de la pensión de jubilación es incompatible con la realización de trabajos que den lugar al alta en cualquier régimen de la Seguridad Social, sea este el general o los especiales. En definitiva, supondría la posibilidad de que por parte de la Administración se dejara en suspenso el percibo de la pensión que actualmente goza.

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COTIZACION DE LOS MEDICOS AL REGIMEN DE TRABAJADORES AUTONOMOS (CONSULTA.1)

P/45.- Soy médico que simultaneo la actividad en hospital (trabajador por cuenta ajena) y la actividad privada, y en tal sentido me e colegié en el Colegio de Médicos en el año 1981, dándome de alta en licencia fiscal (hoy impuesto de actividades económicas) en el año 1994. ¿Tengo obligación de darme de alta con arreglo a la nueva normativa, en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social? ¿Qué ventajas y que inconvenientes tengo de darme de alta caso que ello fuera posible?

R.- En contestación a su consulta, y brevemente he de indicarle que recientemente la normativa ha dado un giro sustancial sobre la materia, pues si bien desde el año 1996, tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora del Seguro Privado, la Seguridad Social partía, como criterio determinante para encuadrar o no al profesional en el Régimen Especial referido, el de la fecha de la incorporación del mismo en el Colegio Profesional, recientemente, y tras la entrada en vigor de la Ley 50/1998 , de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, el inicio de la actividad resulta ser el definitivo a tal efecto, de suerte que, en una interpretación lógica de tan genérico término, bien puede entenderse que el inicio de la actividad del profesional autónomo coincide con su alta en el impuesto de actividades económicas, anteriormente denominado licencia fiscal.

En su caso particular, y al haberse incorporado a su Colegio Profesional, e iniciado su actividad, con anterioridad al 10 de Noviembre de 1995, la Ley no le obliga al alta en el Régimen Especial de Autónomos, sino que, antes al contrario, establece la posibilidad de que voluntariamente y sólo durante el año 1999 pueda Vd., si así lo desea, darse de alta en tal régimen. Parto por supuesto de que su Colegio no tiene establecida una Mutualidad de incorporación obligatoria de las contempladas en la Ley.

Respecto a las ventajas o inconvenientes de darse de alta en el Régimen Especial, quiero significarle que respecto a las primeras, Vd. gozaría de la prestación asistencial correspondiente, fundamentalmente encuadrada en el derecho a percibir pensión de jubilación, por lo que los períodos de cotización como trabajador por cuenta ajena se sumarían a los que Vd. cotice por el Régimen Especial, y, en segundo lugar, tendría Vd. derecho a la prestación sanitaria, y a la prestación especial, con cobertura a través de una Mutua de accidente de Trabajo, en los casos de incapacidad temporal.

Frente a ello, en gran inconveniente, a mi juicio, que supone darse de alta para Vd. con arreglo a la actual normativa, estriba en el hecho de que, en la actualidad, el disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con cualquier trabajo que de lugar a la afiliación o alta en cualquier régimen de Seguridad Social, lo que llevaría consigo la imposibilidad de compatibilizar el percibo de su pensión generada por su trabajo por cuanta ajena, con la continuación de su actividad profesional privada autónoma el día de mañana, aún cuando lo que le indico puede ser objeto de la correspondiente modificación legislativa.

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COTIZACION DE LOS MEDICOS AL REGIMEN DE TRABAJADORES AUTONOMOS (OBLIGACION DE ALTA .2)

P/44.- Soy médico de la Seguridad Social, que he renunciado al complemento de exclusividad y he montado mi consulta privada. Finalicé mi carrera en el año 1980 y trabajo en la sanidad privada desde el mes de Junio de 1995, y en la publica desde el año 1983. No he cotizado a la Mutualidad del Colegio y sí solo a la Seguridad Social y a Muface. Con arreglo a la nueva regulación introducida por la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ¿Estoy obligado a darme de alta en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social?

R.- Quiero señalarle que la obligatoriedad de que determinados profesionales deban darse de alta en el régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social se ha visto alterada con la modificación que de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995 de Seguros Privados, se ha efectuado por la Ley 50/1988, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que ha supuesto, con carácter general, la obligatoriedad del alta en el citado Régimen para quienes ejerzan su actividad por cuenta propia, en los términos ya reglados en el Real Decreto 2.530/1970, de 20 de Agosto, regulador de este Régimen Especial.

En su caso, a pesar de trabajar en la sanidad pública, y poder compatibilizar dicha situación con la actividad privada, en los términos establecidos en la Ley de Incompatibilidades, me indica que el ejercicio de la medicina privada – inicio de la actividad en los términos de la nueva norma- se produjo en Junio de 1995, cuando Vd. procedió al alta en el impuesto de actividades económicas, pudiendo deducirse que su colegiación se produjo tras terminar su carrera en el año 1980, y posterior ejercicio en la sanidad pública en el año 1983.

En este caso singular, la disposición adicional anteriormente mencionada establece, y le cito textualmente, que si el inicio de la actividad por el profesional colegiado se hubiera producido entre el 10 de noviembre de 1995 ( entrada en vigor de la Ley de Seguro Privado) y el 31 de Diciembre de 1998 (fecha de publicación de la Ley 50/1998 anteriormente referida), el alta en el Régimen Especial de Autónomos, de no haberle sido exigible con anterioridad ( cual no es su caso, por cuanto antes el criterio determinante era la fecha de colegiación, que en su caso es anterior a Noviembre de 1995), debe Vd. solicitar el alta, para lo cual cuenta con un plazo que finaliza el próximo día 31 de Marzo, surtiendo efectos la misma desde el día primero del mes en que la formule. Caso de formularla fuera del plazo indicado, la Seguridad Social considerara alta atrasada y sus efectos serán los que al efecto reglamentariamente están estatuidos, considerando, en todo caso, su inicio de actividad el 1 de Enero de 1999, o lo que es lo mismo, se le exigiría el pago de cotización desde dicha fecha, además de los recargos correspondientes ( efecto reglamentario anteriormente señalado).

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COTIZACION DE LOS MEDICOS AL REGIMEN DE TRABAJADORES AUTONOMOS (OBLIGACION DE ALTA .1)

P/43.- Soy Médico que he acabado la carrera en el año 1995 y he comenzado a ejercer mi profesión dándome de alta en el IAE en el año 1999 ¿Estoy obligado a darme de alta en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social?

R.- Quiero señalarle que la obligatoriedad de que determinados profesionales deban darse de alta en el régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social se ha visto alterada con la modificación que de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995 de Seguros Privados, se ha efectuado por la Ley 50/1988, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que ha supuesto, con carácter general, la obligatoriedad del alta en el citado Régimen para quienes ejerzan su actividad por cuenta propia, en los términos ya reglados en el Real Decreto 2.530/1970, de 20 de Agosto, regulador de este Régimen Especial.

En su caso, me indica que el ejercicio de la medicina privada – inicio de la actividad en los términos de la nueva norma- se produjo en el presente año 1999, cuando procedió a darse de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, por lo que debe Vd. solicitar el alta, para lo cual cuenta con un plazo que finaliza el próximo día 31 de Marzo, surtiendo efectos la misma desde el día primero del mes en que la formule. Caso de formularla fuera del plazo indicado, la Seguridad Social considerara alta atrasada y sus efectos serán los que al efecto reglamentariamente están estatuidos, considerando, en todo caso, su inicio de actividad el 1 de Enero de 1999, o lo que es lo mismo, se le exigiría el pago de cotización desde dicha fecha, además de los recargos correspondientes (efecto reglamentario anteriormente señalado).

Quiero por último señalarle que con la disposición comentada en la mano, y teniendo presente que Vd. acabó la carrera en el año 1995, por lo que podría considerarse que su Colegiación fue posterior a Noviembre de 1995, cabría la posibilidad de que por parte de la Tesorería correspondiente, se le exigiera el pago de las cotizaciones anteriores a su alta en el impuesto de Actividades Económicas, por cuanto, el alta, con anterioridad a la norma comentada, le era exigible, al poder ser colegiado posterior a Noviembre de 1995.

En todo caso, esta última cuestión debería ser objeto de examen más detallado.

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OBLIGATORIEDAD O VOLUNTARIEDAD DE LA OFERTA DE INCORPORACIÓN A LOS EQUIPOS DE ATENCIÓN PRIMARIA

P/42.- Estoy en situación de reingreso provisional en una plaza de odontoestomatólogo de cupo. He recibido un oficio de la Gerencia del área recordándome la obligatoriedad de participar en la oferta de incorporación a plazas del área de salud. ¿Es esto legal?

R.- El reingreso de excedencia se rige por la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 1/1999, y anteriormente por la disposición adicional sexta del Real Decreto 118/1991, recientemente anulado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1998.

Ambas normas permitían el reingreso provisional con la obligación de participar en el primer concurso de traslados que se celebrase.

Por otro lado, el Real Decreto Ley deja en vigor las disposiciones transitorias 3º y 4º del Real decreto 571/1990, de 17 de abril, que, en cuanto a las plazas de equipo de atención primaria y de asistencia especializada diseñaron un sistema de oferta de incorporación al equipo o a los servicios jerarquizados a los especialistas de cupo de la zona de salud o del sector sanitario.

Por consiguiente el concurso de traslados es algo distinto a la oferta de incorporación, y esta, como derecho de opción, es de carácter voluntario, por lo que son contrarias a derecho tanto la orden de la Gerencia de atención primaria recordándole la obligación de participar como las bases de la convocatoria si establecieran la obligatoriedad de participar en la oferta.

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LIMITACIÓN DE PACIENTES ADSCRITOS

P/41.- Trabajo en un Centro de Salud y desde hace años tengo asignadas 1550 cartillas familiares. Todos los médicos hemos pedido que se creen nuevas plazas que nos permitan trabajar con un mínimo de calidad, reduciendo los cupos. ¿Existen normas que limiten el cupo máximo?.

R.-En el ámbito del Insalud está vigente el Real Decreto 1575/1993, de 10 de septiembre por el que se regula la libre elección de médico en atención primaria.

Con arreglo a este Real Decreto, los médicos generales tendrán un número óptimo de personas y no de cartillas asignadas entre 1250 y 2000 según las características de la zona de salud y podrán rechazar asignaciones de nuevos usuarios o pacientes cuando el cupo de personal supere el establecido como óptimo, aunque se permite rebasar el cupo óptimo hasta un límite máximo del 20% siempre que se mantenga la calidad de la asistencia.

No existen normas transitorias, de modo que no parece posible reclamar la exclusión de personas ya adscritas.

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EXENCIÓN DE GUARDIAS

P/40.- Trabajo en un Centro de Salud. Por prescripción médica estoy sometido a un tratamiento que me impide todo tipo de actividad después de las diez de la noche, aunque, como vengo haciendo, puedo realizar mis funciones durante el día. Administrativamente tengo reconocida una minusvalía. Sin embargo, la Dirección del Centro de Salud me ha comunicado que tiene previsto imponerme la obligación de realizar guardias nocturnas. ¿Es legal esta imposición?

R.- El Real Decreto 137/1984, de 11 de enero, asigna a los equipos de atención primaria la función de prestar asistencia sanitaria de urgencia y, en consecuencia, establece la necesaria dedicación del personal a la participación en los turnos de guardia mediante adecuación entre los miembros del equipo de atención primaria.

Ante la ausencia de normativa sobre guardias en la atención primaria, habría que acudir por analogía a la regulación de las guardias en los servicios jerarquizados. El Real Decreto 3110/1977 de 8 de octubre y la Orden de 9 de diciembre de 1997 establecieron la obligatoriedad de las guardias para los Jefes de Sección de los médicos adjuntos excepto si hubieran cumplido 55 años de edad o si así los justificase su condición física.

Esta última circunstancia ha desaparecido del nuevo reglamento de estructura, organización y funcionamiento de los hospitales gestionados por el Insalud aprobado por Real Decreto 521/1987, de 15 de abril, que rebaja la edad para la exención de guardias a los 45 años.

Aunque no existe jurisprudencia al respecto, hay que entender que el derecho a la protección de la salud justifica sobradamente la exención.

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VALORACIÓN DEL TÍTULO DE MÉDICO ESPECIALISTA EN MEDICINA FAMILIAR Y COMUNITARIA

P/39.- Trabajo como medico general en el servicio de urgencias y admisión de un hospital del Insalud. Participo en un concurso oposición en el que no se me han valorado éstos servicios por ser para plazas de equipos de atención primaria. En el mismo concurso se puntúa la especialidad de medicina familiar y comunitaria como equivalente a seis años de servicios prestados. ¿Es esto legal?

R.- El Real Decreto 1753/1998, de 31 de julio, sobre acceso excepcional al título de Médico Especialista y sobre ejercicio de la Medicina de Familia en el Sistema Nacional de Salud exige como requisito indispensable para desempeñar plazas de Medicina de Familia el título de especialista en Medicina Familiar y Comunitaria o la certificación sustitutoria prevista en el Real Decreto 853/1993, indistintamente y sin que puedan establecerse preferencias, pero añade que en la fase de concurso para el acceso a plazas de Medicina de Familia no se valorará la mera posesión del título o la certificación sin perjuicio de la valoración del periodo de formación especializada a través del sistema de residencia, cuya puntuación global en el baremo será equivalente a la que se asigne a un ejercicio profesional como Médico de Familia de entre seis y ocho años.

El Real Decreto-Ley 1/1999 permite valorar la experiencia profesional en las especialidades que se determinen.

Por otro lado, no hay una definición legal de lo que son plazas de Médico de Familia o de Atención Primaria, si bien el propio Real Decreto 1753/1998 se refiriere como tales a las de Equipo de Atención Primaria y a las de cupo y zona, servicios sanitarios locales y servicios de urgencia, y en parecidos términos se manifiestan los Reales Decretos 3303/1998, de 29 de diciembre, por el que se reguló la especialidad de Medicina Familiar y Comunitaria y 264/1989, de 10 de febrero, sobre acceso al título mediante cursillo de perfeccionamiento.

Por tanto, parece conforme a Derecho valorar la formación especializada vía MIR igual que seis años de ejercicio de profesional; lo que sería ilegal es valorar con esos seis años la simple posesión del título.

Y también parece conforme a Derecho no valorar los servicios prestados en asistencia especializada.

ADMISIÓN A LA OFERTA PÚBLICA DE EMPLEO

P/38.- ¿Es posible participar en la oferta pública de empleo estando en marcha un expediente disciplinario? ¿En caso de que se me impusiera una sanción de suspensión de empleo y sueldo, se me impediría participar en la convocatoria?

R.- La suspensión de empleo y sueldo no está prevista como situación administrativa en el artículo 9º del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social. Sí se refieren a ella los artículos 67, al prever la suspensión de empleo y sueldo como sanción y 69 y 70 al regular la suspensión provisional de funciones y la suspensión de empleo y sueldo como medida cautelar durante la tramitación de expedientes disciplinarios. Sin embargo, no se regulan los efectos de la suspensión.

El Real Decreto Ley 1/1999 exige para participar en el concurso de traslados estar en situación de activo o con reserva de plaza habiendo tomado posesión de la plaza con un año de antelación como mínimo a la finalización del plazo de presentación de instancias o, para el personal en situación distinta de la de activo y sin reserva de plaza, si se reúnen los requisitos necesarios para el reingreso en dicha fecha.

En cuanto al concurso-oposición, debe tenerse en cuenta que el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, sobre situaciones administrativas de los funcionarios civiles establece que la suspensión tiene efectos en todos los ámbitos de la Administración.

En consecuencia, sólo la suspensión firme inhabilita para participar en los concursos, debiendo haber finalizado el último día del plazo para presentación de instancias.

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BAREMACIÓN DE SERVICIOS PRESTADOS EN LAS OFERTAS PÚBLICAS DE EMPLEO

P/37.- Participo en la OPE del Insalud. He permanecido de baja laboral durante un año y medio. ¿Debe computarse el tiempo de incapacidad transitoria en el baremo de méritos?.

R.-La actual oferta pública de empleo del Insalud puntúa en la fase de concurso los meses completos de servicios prestados y en el concurso de traslados los meses trabajados o los servicios prestados.

La licencia por enfermedad no afecta a la situación de activo de acuerdo con la Orden de 28 de octubre de 1972 cuya mención se incluyó en el artículo 39.3 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, que dispuso que mientras persista la situación de licencia por enfermedad el personal médico tiene la consideración de personal en activo a todos los efectos.

Sin embargo, la licencia tiene una duración máxima de año y medio, (doce meses prorrogables por otros seis), a cuyo término se pasa a la situación de excedencia forzosa por enfermedad.

En consecuencia, el periodo de licencia por enfermedad debe puntuarse en el baremo de méritos como servicio activo, salvo que se haya declarado la situación de excedencia forzosa por enfermedad.

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DETERMINACIÓN DEL NÚMERO DE MÉDICOS DE GUARDIA DE PRESENCIA FÍSICA

P/36.- Soy médico de un hospital del Insalud. Me gustaría conocer si existe legislación que determine el número de médicos que deben quedar de guardia de presencia física en relación con el número de camas y los pacientes atendidos. El hospital no atiende urgencias externas.

R.- La determinación del equipo de guardia es actualmente facultad de la Gerencia de cada hospital ya que el artículo 30 del Reglamento sobre estructura, organización y funcionamiento de los hospitales gestionados por el Instituto Nacional de la Salud le encomienda el establecimiento del equipo de guardia necesario para mantener la atención de los pacientes ingresados y las urgencias internas y externas a propuesta del Director Médico e informe de la Junta Técnico- Asistencial.

Para organizar las guardias el Director Gerente ha de tener en cuanta los recursos y necesidades del área de salud estableciendo los criterios funcionales que se estimen oportunos y utilizando las modalidades que se requieran en presencia física localizada o mixta.

En consecuencia, la decisión del Gerente sólo está limitada por las normas de procedimiento, es decir, propuesta del Director Médico e informe de la Junta Técnica Asistencial. Los límites materiales o sustantivos, es decir, la adecuación a recursos y necesidades del área de salud son mucho más difíciles de demostrar y únicamente podrían dar lugar a la anulación de la decisión del Gerente si se observa una clara desproporción entre las funciones y el número de médicos.

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PLAZO PARA EL REINGRESO DEL SERVICIO ACTIVO

P/35.- Desde el año 1992 estoy en situación de excedencia voluntaria de una plaza en propiedad de médico adjunto en un Hospital del Insalud. ¿Cuál es la duración de la excedencia?

R.- La situación de excedencia voluntaria se regula en los artículos 12 y 14 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social.

El primero exige llevar por lo menos un año prestando servicio a la Seguridad Social y que, una vez concedida no puede solicitarse el reingreso hasta pasado un año a contar desde la fecha de concesión. El artículo 14 dispone que mientras se permanezca en cualquiera de las situaciones de excedencia quedará en suspenso la prestación de servicios y la percepción de haberes.

Ninguno de los de los preceptos fija un plazo máximo para permanecer en la situación de excedencia voluntaria.

Esta regulación especial hace inaplicable la regulación de la excedencia voluntaria de la legislación de funcionarios que, actualmente, no establece un plazo fijo para la permanencia en esa situación.

El artículo 16.3 del Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles establece que el periodo máximo de excedencia es equivalente al número de años que el funcionario acredite haber prestado en cualquiera de las Administraciones Públicas, con un máximo de 15, de modo que la falta de petición del reingreso dentro de dicho plazo comporta la pérdida de la condición de funcionario. Pero esta disposición no es aplicable al personal estatutario.

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OPE Y REINGRESO DE EXCEDENCIA

P/34.- Estoy en situación de excedencia voluntaria desde hace 12 años. La plaza del área de salud en la que me fue concedida la excedencia ha sido convocada a concurso-oposición. ¿Podría ejercitar en esa plaza mi derecho al reingreso provisional? ¿No es cierto que los reingresos provisionales deben resolverse previamente a la OPE?

R.- El reingreso desde la situación de excedencia voluntaria se rige actualmente por la disposición adicional sexta del Real Decreto 1/1999 de 8 de enero sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, que establece, como regla general, el reingreso mediante la participación en el concurso de traslados y, asimismo, con carácter provisional por adscripción a una plaza vacante de su categoría y especialidad en la misma área de salud, en su correspondiente modalidad de atención primaria o atención especializada.

Por otro lado, las bases de la convocatoria de acuerdo con el artículo 3 del mismo Real Decreto Ley vinculan a la Administración, a los Tribunales y a quienes participen en las mismas y no pueden ser modificadas más que con sujeción a la Ley del Procedimiento Administrativo Común.

Por último, la plaza del reingresado provisional tiene que ser incluida en el siguiente concurso de traslado y el reingresado provisional tiene obligación de participar.

Por ello, una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 29 de noviembre de 1995 declaró que a los efectos del reingreso provisional no puede considerarse vacante la plaza incluida en concurso oposición, ya que la Administración no podría convocarla por estar adjudicada.

En cuanto a la preferencia del reingreso provisional, así lo establece el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, que aprobó el Reglamento de situaciones administrativas, para los funcionarios públicos.

Pero en el ámbito del personal estatutario, el artículo 16.1 del Real Decreto Ley 1/1999 dispone que se proveerán por concurso de traslados las plazas que la convocatoria determine, con lo que no existe preferencia del concurso de traslado con respecto al concurso de acceso libre.

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CONSENTIMIENTO PARA LA EXTRACCION Y TRASPLANTE DE ORGANOS DE UN FALLECIDO.

P/33.-Quisiera saber si es necesario el consentimiento de los familiares de un fallecido para proceder a la extracción y transplante de sus órganos.

 

DURACIÓN DEL PERMISO SIN SUELDO

P/32.- ¿Tengo derecho a un permiso sin sueldo de un año? Trabajo en un Hospital del SERGAS con plaza en propiedad desde la anterior oposición. ¿Cual es el trámite?

R.- Por regla general, la duración acumulada del permiso por asuntos propios no puede exceder de 3 meses cada año, aunque el Estatuto prevé que, excepcionalmente, puedan concederse permisos sin sueldo de duración superior cuando se soliciten para el disfrute de becas por realización de viajes, cursos, etc., que contribuyan al perfeccionamiento profesional del solicitante. No existe establecido ningún procedimiento especial para la tramitación de estos permisos, que seguirán por tanto las reglas generales del procedimiento administrativo.

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BAREMACIÓN DEL TÍTULO DE MÉDICO ESPECIALISTA OBTENIDO POR VIA NO MIR

P/31.- Le agradecería me informaran si el título de médico especialista que se obtenga en virtud del proyecto de Real Decreto sobre el sistema excepcional de acceso al título de médico especialista, tiene el mismo valor que el obtenido por el sistema MIR en cuanto a la baremación para una plaza de especialista, ya que actualmente el título obtenido por el sistema MIR tiene 10 puntos mientras que el obtenido por otros sistemas vale 0 puntos.

R.- El Proyecto de Real Decreto sobre sistema seccional de acceso al título de médico especialista no contiene ninguna disposición sobre la valoración del título así obtenido a efectos de baremo, que por tanto seguirá rigiéndose por las normas actualmente vigentes. Aunque la disposición adicional segunda en el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, que regula la obtención del título de médico especialista, establece que el título de médico especialista tendrá siempre el mismo valor a efectos de valoración para ocupar puestos de trabajo de instituciones sanitarias, hay que entender que esa precisión se refiere al título en sí, pero no a la valoración de la formación especializada. Por eso es conforme a derecho que los baremos valoren más la formación Mir que la no Mir, ya que no puntúa sólo la posesión del título sino también la formación. Otra cosa es que determinada convocatoria no respete el principio de proporcionalidad, pero esto habría que resolverlo caso por caso.

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CORRESPONDENCIA ASISTENCIAL Y DOCENTE EN LAS PLAZAS VINCULADAS

P/30.- ¿ Es posible, en una convocatoria de plazas de la Universidad, vincular directamente a jefe de servicio del INSALUD, una plaza docente de catedrático de medicina de la especialidad correspondiente y no a FEA, como creo que contempla la legislación vigente sobre este tema?

R.- El Real Decreto sobre Bases Generales del Régimen de Conciertos entre las Universidades y los Hospitales establece que es al definir la plantilla vinculada cuando hay que establecer la correspondencia adecuada entre la actividad docente y asistencial para hacer efectivas ambas funciones y que el acceso a las Jefaturas de Sección y de Servicio debe realizarse conforme a las disposiciones por las que las Administraciones competentes regulen el acceso a las mismas. El sistema de provisión de plazas no se rige sin embargo por los procedimientos generales, docentes y asistenciales, sino con las particularidades establecidas en el propio Real Decreto. En consecuencia, corresponde al concierto universidad-hospital definir la correspondencia entre la plaza docente y la asistencial.

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SOLICITUD DE EXCEDENCIA VOLUNTARIA , REINGRESO E INCAPACIDAD

P/29.- ¿Es momento adecuado para solicitar una excedencia y no tener problemas de reingreso el actual?
- Trabajo en ....  y soy cirujano
- Soy FEA con plaza en propiedad desde la anterior convocatoria
- La excedencia sería para probar en otro trabajo (empresa privada)
- Tengo un problema reciente (1 año)  que me impide hacer asistencia como siempre
- Tengo problemas con la dirección de centro, precisamente porque no me ofrecen nada para hacer en el Hospital (llevo 1 año cobrando sin hacer nada)

R.-La excedencia voluntaria requiere llevar por lo menos 1 año prestando servicio en la Seguridad Social y, una vez concedida no puede solicitarse el reingreso al servicio activo hasta pasado 1 año a contar desde la fecha de su concesión. La excedencia voluntaria supone la declaración de vacante y en consecuencia la provisión de la plaza por los procedimientos reglamentariamente establecidos. A su vez, el reingreso, siempre una vez transcurrido un año, puede producirse, bien mediante participación en los concursos de traslado, bien provisionalmente por adscripción a una plaza vacante de la correspondiente categoría y especialidad, aunque esté ocupada por un interino. El reingresado provisional tiene la obligación de participar en el concurso de traslado siguiente a su reingreso solicitando todas las plazas de su categoría y especialidad en el área de salud. Por eso los problemas para el reingreso se referirán cuando menos al año siguiente de la solicitud de excedencia; no puede decirse que el momento actual sea mejor o peor que cualquier otro para solicitar la excedencia.

Por lo que se refiere a la incapacidad, debe tenerse en cuenta que el médico tiene la obligación pero también el derecho de prestar asistencia completa dentro de su especialidad, incluyendo la práctica de las técnicas exploratorias y quirúrgicas habituales de la especialidad. Por consiguiente, no es legal privar de una parte de las funciones. Si no es posible cumplir con las obligaciones del puesto de trabajo por enfermedad, se tiene derecho a licencia por enfermedad que, una vez agotada puede dar lugar a la excedencia forzosa o a la jubilación por incapacidad, mediante la tramitación del expediente que corresponda.

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BAREMACIÓN DE LA EXPERIENCIA PROFESIONAL EN HOSPITALES PRIVADOS CONCERTADOS

P/28.- Soy médico internista con especialidad vía MIR. Aunque soy de Madrid, al no encontrar trabajo cuando acabé la especialidad, me vine a un Hospital concertado de Cataluña. Ahora sale la OPE especial del INSALUD y me encuentro que mi experiencia profesional no vale para nada, a pesar de estar en un Hospital que atiende a los pacientes de la Seguridad Social (lo que supone >90% de nuestra actividad) al igual que lo hacen otros centros pequeños de titularidad del INSALUD.
En Cataluña sólo hay 8 Hospitales Públicos, los demás son concertados y pertenecen a la XHUP (Red Hospitalaria de Utilización Pública). ¿Puedo reclamar que se me reconozca mi experiencia profesional? De no ser así: ¿ Puedo reclamar ante algún tribunal por el agravio comparativo? Porque según deduzco de la  norma de esta OPE, si alguien trabaja en un Hospital de mi nivel (primer nivel) en un Hospital Público del INSALUD, y hace el mismo trabajo que yo, tiene puntos para cualquier oposición aunque esta sea en Cataluña, y en cambio los que trabajamos en Hospitales concertados de Cataluña no tenemos ningún derecho, ni siquiera en la propia Cataluña.

R.- El punto 1º del baremo de la convocatoria considera como mérito la prestación de servicios como personal estatutario temporal en plazas de los servicios jerarquizados de la Seguridad Social o de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas. En consecuencia, no son valorables los servicios prestados en hospitales privados, ni con contratos laborales, civiles o mercantiles. Tampoco parece que pueda fundarse la impugnación en la naturaleza discriminatoria del baremo, tanto por no tratarse de situaciones idénticas, como por el carácter excepcional de la OPE, que se justifica en la sustitución del empleo interino. Este carácter excepcional no permite mantener que en la generalidad de los concursos vayan a valorarse los servicios prestados de distinta forma según el territorio en que se presten, lo que si sería ilegal, como han declarado ya varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia

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EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE LA OPE DE PRIMARIA DE 1994

P/27.- Participé en el concurso de primaria de 1994 por el sistema de promoción interna y no fui calificado. He tenido noticias de que ha habido varias Sentencias favorables. ¿Cómo me pueden afectar?

R.- Según la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que es la aplicable ya que no consta que las Sentencias que anularon ese concurso estén ejecutadas, las Sentencias producen efectos para todos los afectados por ellas. En consecuencia, la Sentencia puede beneficiarle. Para ello hay que solicitar la extensión de los efectos de la Sentencia a la Administración, que abrirá el correspondiente procedimiento administrativo. Si el INSALUD deniega la extensión de los efectos del fallo o no contesta dentro del plazo legal de tres meses, puede plantearse la cuestión ante el Tribunal.

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EXTENSIÓN DE LAS SENTENCIAS DE LA OPE DE PRIMARIA DE 1994

P/26.- He solicitado la extensión a mi favor de la Sentencia de primaria de 1994 y me han indicado que no puedo hacerlo porque en mi Comunidad Autónoma no se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia.

R.- No es necesario que haya Sentencias de todos los Tribunales Superiores de Justicia, basta con una sola Sentencia. Para que sea procedente la extensión de los efectos del fallo hay que demostrar encontrarse en idéntica situación jurídica que los directamente favorecidos por la Sentencia y, además, es preciso que el Tribunal sentenciador sea competente por razón del territorio para conocer de la pretensión. Como el órgano administrativo que ha dictado el acto impugnado, esto es, la resolución del concurso, es el INSALUD, que tiene su sede en Madrid, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid es, en todo caso, competente para pronunciarse sobre la extensión del fallo.

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EXCLUSIÓN DE JEFES DE SECCIÓN Y DE SERVICIO DE LOS CONCURSOS DE TRASLADO PARA F.E.A.

P/25.- Estoy en reingreso provisional en plaza de F.E.A. en Andalucía. Anteriormente había sido Jefe de Sección en territorio INSALUD. He sido excluido del concurso de traslado por no tener plaza en propiedad de la categoría de F.E.A.

R.- En este punto existen muchas discusiones, que van a volver a plantearse a raíz de la declaración de nulidad del real Decreto 118/1991 por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Diciembre de 1998. De acuerdo con ese Real Decreto, que ya no se puede aplicar, podía entenderse que los Jefes de Sección anteriores a 1985 constituían por sí una categoría, y que por tanto no eran facultativos especialistas de área; de ahí su exclusión del concurso. Declarado nulo el Real Decreto, la limitación ha perdido apoyo jurídico. Por otro lado, en su caso concreto, la plaza que desempeñaba en el momento de convocarse el concurso era de F.E.A., y desde ella concursaba. Y, además, está claro que el reingresado provisional no es ni interino ni eventual, sino que desempeña plaza en propiedad, de modo que lo único provisional es el destino pero no la propiedad de la plaza.

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LAS PÓLIZAS DE SEGURO DEL SECTOR PÚBLICO Y EL ASEGURAMIENTO INTEGRAL

P/24.- Trabajo en el sector público con dedicación exclusiva. No tengo consulta privada. Tampoco tengo seguro de responsabilidad civil, más que el que contrató la Administración. ¿Tengo que hacer también un seguro privado?

R.- El nuevo Código Penal y la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa tienen que suponer un replanteamiento de las coberturas aseguradoras. Aunque el seguro público cubre todas las indemnizaciones que puedan originarse en el sector público, lo hace hasta una determinada cuantía, el tomador del seguro es la entidad pública, y no asegura más que las indemnizaciones. Hay que tener en cuenta, además, que en determinadas especialidades las cuantías de las indemnizaciones pueden superar la cobertura del seguro, que puede ser conveniente que la defensa jurídica de la Administración y la del médico sean independientes, ya que la Administración puede repetir contra el médico lo que haya pagado al paciente, y que el nuevo Código Penal castiga con la pena de inhabilitación las imprudencias más graves. Por eso, son las circunstancias de cada situación concreta las que aconsejarán suscribir una póliza de seguros complementaria o en exceso de la póliza pública, que asegure la libertad de defensa y que cubra los efectos económicos de la pena de inhabilitación. Existen pólizas integrales, que pueden contemplar además otros aspectos, y que pueden ser aconsejables.

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¿ LIMITACIÓN DE HORAS DE GUARDIA POR DIRECTIVA DE LA U.E. ?

P/23.- Soy médico de Equipo de Atención Primaria, cumplo la jornada de trabajo normal y aproximadamente una guardia por semana, por lo que supero las 55 horas semanales de trabajo. No libro al día siguiente de la guardia del día festivo. ¿Puedo reclamar el derecho a la limitación de jornada y al descanso?

R.- La respuesta depende de la aplicabilidad de la Directiva 3/104/CEE, del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que no ha sido traspuesta al derecho español aunque el plazo para ello terminó en diciembre de 1996. Si la Directiva fuera directamente aplicable, que parece que lo es, daría cobertura a la reclamación sobre jornada máxima, que no puede exceder de 48 horas semanales, incluidas guardias, ya que la Directiva utiliza un concepto amplio de tiempo de trabajo, entendiendo por tal todo periodo en el que el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de sus funciones, lo que incluye el llamado tiempo complementario. En cambio, la Directiva no presta apoyo jurídico a la reclamación de descansos, puesto que excluye de su regulación en este punto a las actividades de asistencia médica.

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CAPACIDAD DE PRESCRIPCIÓN DE ODONTÓLOGOS

P/22.- Soy odontólogo y recientemente me he incorporado a una plaza de la Seguridad Social con carácter interino. El Gerente de Atención Primaria duda si puede darme talonario de recetas, ya que no soy médico.

R.- Actualmente no debe existir ninguna duda, ya que el Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio ha desarrollado la Ley de Odontólogos y otros profesionales relacionados con la Salud dental y en su artículo primero establece que el Odontólogo está capacitado para prescribir los medicamentos, prótesis y productos sanitarios correspondientes al ámbito de su ejercicio profesional, especificando que las prescripciones de medicamentos o productos sanitarios deberán cumplir los requisitos especificados en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, en el Real Decreto 1910/1984, de 26 de septiembre, que regula las características de la receta médica, y en las normas reguladoras de las dispensaciones que deban ser efectuadas con cargo a la Seguridad Social, en su caso.

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¿DEBE ENTREGARSE EL HISTORIAL CLINICO AL PACIENTE QUE LO SOLICITE?

P/21.- Soy médico especialista en Ginecología y trabajo para la Sanidad pública. Una de mis pacientes ha venido a consulta exigiendo que le entregue su historial clínico. ¿Puedo entregárselo?

R.- No. Aunque se sigue discutiendo a quien pertenece la historia clínica, hay práctica unanimidad en la opinión de que un médico de la Sanidad Pública no puede disponer del historial de un paciente, ya que las funciones de custodia y conservación e incluso los derechos del paciente se refieren a la institución y no al médico. En todo caso, debe advertir a la paciente de que lo solicite directamente al Hospital público de que se trate.

En todo caso la historia clínica original debe custodiarla el médico, en la medicina privada, y la institución, en la medicina pública. Al paciente pueden y deben facilitársele los datos, certificaciones e informes que solicite con base en la historia clínica e incluso un resumen o copia.

La naturaleza jurídica de la historia clínica ha sido una cuestión tremendamente discutida, pues de su determinación derivan su eficacia jurídica, el acceso a sus datos y el poder de disposición de estos, las garantías de la intimidad y del secreto profesional y los límites que por razones de interés público pueden oponerse a su estricta observancia. Quiere decirse que en la historia clínica confluyen derechos e intereses jurídicamente protegidos, del médico, del paciente, de la institución sanitaria e incluso públicos que es difícil determinar y contrapesar para dar respuesta a los problemas planteados en la práctica.

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ACTUACIONES A SEGUIR ANTE UNA DEMANDA CIVIL POR RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

P/20.- He recibido una demanda reclamándome daños y perjuicios por una actuación médica realizada hace dos años. Me dicen que tengo un plazo de 20 días para contestar. Qué debo hacer?

R.- Lo primero que debe hacer es comunicarlo urgentemente a su Correduría o a su Compañía de Seguros y a su Abogado, proporcionándole a este último, todos los antecedentes e informes que posea y que le sean solicitados. Debe tener en cuenta que la demanda y la contestación en los juicios declarativos de menor cuantía, como parece ser el caso, son los dos pilares fundamentales del pleito. Es necesario que en ellos se expongan todos los argumentos de ataque y defensa y que se aporten todos los documentos existentes o al menos se diga donde están. El documento que no se aporte en la demanda o en la contestación, por muy importante y decisivo que sea, ya no podrá aportarse después.

Aunque la prueba pericial es muy importante, tenga en cuenta que necesariamente ha de apoyarse en hechos y argumentaciones cuyo lugar adecuado es precisamente el escrito de contestación a la demanda. De ahí también la importancia del contacto inmediato con su Abogado.

El Médico forma parte y debe colaborar en su defensa, implicándose en la misma, pues solo si su Abogado llega a entender los detalles de su concreta actuación profesional, podrá establecer una correcta dirección jurídica.

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ACTUACIONES A SEGUIR ANTE UNA QUERELLA CRIMINAL POR RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

P/19.- He recibido una comunicación de un Juzgado de Zaragoza para que acuda a recoger una querella que un paciente ha presentado contra mí. Debo notificarlo ya a la Compañía de Seguros con la que tengo concertado mi seguro de Responsabilidad Profesional, o puedo acudir con mi abogado particular y notificarlo solo si tenemos que ir a juicio?

R.- Todas las pólizas de seguro establecen la obligación por parte del asegurado de informar de la producción de un siniestro, entendido éste como la reclamación del paciente, sea o no sea fundada. En consecuencia, debe Vd. notificar inmediatamente a la Compañía de Seguros la interposición de la querella, para que puedan aperturar siniestro. En otro caso, podrían negarle la cobertura por no haberlo notificado a tiempo.

Además deberá proporcionarles todos los datos y antecedentes necesarios sobre el acto médico enjuiciado, y mantener una información constante a lo largo del proceso de cuanto vaya sucediendo.

Solo de esta manera, la compañía asumirá el siniestro y en su caso se hará cargo incluso de la fianza que pudieran llegar a exigirle.

De no proceder así podrían incluso negarle la cobertura de los gastos de defensa jurídica.

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DIFERENCIAS ENTRE UNA DEMANDA CIVIL Y UNA DENUNCIA PENAL POR RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

P/18.- Soy médico estomatólogo y aunque últimamente leo mucho sobre responsabilidad profesional médica no acabo de entender la diferencia entre ser demandado en vía civil o penal.

R.- La diferencia es sencilla aunque de gran importancia. En la vía penal el paciente o sus familiares formulan contra el médico una denuncia o una querella criminal en la que solicitan que el facultativo sea condenado como autor de un delito o de una falta, lo que puede suponer la imposición de una pena privativa de libertad o la inhabilitación para el ejercicio profesional, y además supone la imposición de una indemnización para el paciente.

En la vía civil solo se demanda la condena al pago de una indemnización.

También puede ser demandado junto con la Administración en vía contencioso administrativa, aunque en este caso la sentencia nunca sería condenatoria para el médico sino que únicamente se condenaría a la Administración, que, en su caso, podría después repercutir contra el facultativo si comprueba que actuó con dolo o culpa grave.

Existen además reclamaciones extrajudiciales ante la Comisión Deontológica de su Colegio, ante las Oficinas de información al consumidor, o ante las Consejerías de Sanidad de la Comunidad Autónoma respectiva.

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QUE DEBE HACER EL MEDICO CUANDO EL PACIENTE SOLO DEMANDA EN VIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA AL INSALUD?

P/17.- Soy médico especialista en ginecología y trabajo en un Hospital público, la dirección del hospital me ha notificado que se está siguiendo un Recurso Contencioso Administrativo contra el Insalud, por parte de una paciente cuyo segundo parto, objeto de la demanda, fue atendido por mí. Sin embargo no me demandan a mí. Qué debo hacer?

R.- Ante todo comunicarlo a su compañía de seguros. Buscar asistencia letrada y personarse en ese procedimiento porque aun cuando no se dirija contra Vd., sí está Vd. interesado en el mismo, desde el momento en que la sentencia puede llegar a establecer una condena contra la Administración pero basada en su mala actuación profesional, y eso es lo que debe procurar evitar.

Solo ejerciendo su defensa en este proceso podrá probar la corrección del acto médico por Vd. realizado, y evitar que, en su caso, la condena contra la Administración, se base en que el daño se haya producido por dolo, culpa o negligencia grave en su actuar profesional, ya que en este último supuesto, la Administración condenada podría luego repetir contra Vd.

Dependiendo de en que fase procesal se encuentre el Recurso Contencioso Administrativo tal vez pueda Vd. incluso todavía contestar a la demanda que lo inició formulando sus propias alegaciones a los hechos expuestos por el paciente, lo que resulta de gran importancia al haber sido Vd. testigo directo de los mismos, mientras que la Administración tan solo conoce aquellos de los que haya quedado constancia documental.

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¿DE QUE MANERA AFECTA A LOS MEDICOS LA NUEVA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA?

P/16.- En los últimos días he leído que se ha publicado una nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Afecta dicha Ley a todos los médicos?

R.- No. La Ley 29/98 de 13 de Julio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa regula la tramitación de las reclamaciones judiciales en las que al menos una de las partes es una Administración Pública para exigir la responsabilidad de la propia Administración o del personal a su servicio, o como dice la Ley para la reparación de los daños y perjuicios causados por o como consecuencia de la asistencia sanitaria pública. Por eso solo afecta al médico que trabaja en la Sanidad Pública, sea laboral, estatutario o funcionarial, y al médico de un Centro Concertado respecto a los daños ocasionados a pacientes de la Seguridad Social.

Quienes compatibilicen el ejercicio privado con la sanidad pública solo se verán afectados por la Ley en cuanto a su actuación en el sector público pero no por lo que se refiere a su consulta privada.

Los médicos que trabajen solo en la medicina privada no se verán en absoluto afectados por dicha Ley. Las reclamaciones procedentes de la medicina privada continúan como hasta ahora tramitándose por las vías civil o penal.

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EFECTOS DE LA NUEVA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MEDICA

P/15.- De qué modo afecta a la responsabilidad profesional de los médicos que trabajamos en la Sanidad Pública la nueva Ley de la Jurisdicción Contenciosa?

R.- Con la Ley 29/98 de 13 de Julio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Administración Sanitaria absorbe la responsabilidad del profesional, por lo que la reclamación debe entablarse contra ella: primero, mediante una reclamación administrativa, y luego, en su caso, en los Tribunales de lo Contencioso.

Puede que el paciente no demande al médico sino solo a la Administración en cuyo caso, y aunque como interesado en el proceso debería el facultativo ser llamado al mismo para poder defenderse. Pero será necesario que comiencen a producirse las primeras demandas bajo esta nueva Ley para comprobar si esto es así o no.

En todo caso cuando llegue la reclamación previa, la Administración deberá ponerse necesariamente en contacto con el médico cuya actuación profesional se cuestiona, a fin de que informe sobre la misma, y poder valorar de esta manera la conveniencia o no de evitar el litigio posterior mediante su previa tramitación por los procedimientos previstos en la póliza del Insalud, como su estudio ante la Unidad de Responsabilidad Patrimonial o su valoración en las Comisiones del Seguro.

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¿LA NUEVA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA IMPEDIRA QUE LOS MEDICOS SEAN JUZGADOS EN OTRAS JURISDICCIONES?

P/14.- La nueva Ley de la Jurisdicción Contenciosa que acaba de entrar en vigor significa que los médicos que trabajan para la Sanidad Pública solo podrán ser demandados en esta vía?

R.- No. La denuncia y la querella penal contra el médico, siempre quedan a disposición del paciente, y suponen además mayores ventajas para el paciente que reclama ya que el procedimiento es más rápido, y menos costoso.

Sin embargo el médico de la Sanidad pública o concertada no volverá a conocer una demanda civil. Las reclamaciones deben plantearse en la vía contenciosa, donde el demandado natural es el Insalud o sus homólogos y, si el paciente lo desea, también el médico. Eso sí, la sentencia contenciosa no puede condenar ni absolver al médico: solo se pronuncia sobre la responsabilidad de la Administración.

De hecho varios expertos piensan que la lentitud del Recurso Contencioso Administrativo determinará que los pacientes, elijan la vía penal, aunque tiene consecuencias más graves para el médico.

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¿PORQUE LOS MEDICOS QUE TRABAJAN PARA LA SANIDAD PUBLICA NO PUEDEN YA SER DEMANDADOS EN VIA CIVIL?

P/13.- Desde la entrada en vigor el pasado día 14 de diciembre de 1998 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, parece ser que los médicos que trabajamos en la Sanidad Pública ya no podremos ser demandados en vía civil, pero cual es el motivo de esta modificación?

R.- La Ley desea que la responsabilidad del médico solo la dirima la Administración, no el paciente. Esto ocurrirá una vez que el Insalud, o sus homólogos, hayan pagado la indemnización, si procede, pues la reclamarán al médico si el daño se debió a dolo, culpa o negligencia grave del profesional. No se repetirán los daños por negligencia leve.

Sin embargo, es en el curso del proceso contencioso administrativo donde se establecerá la corrección del actuar profesional del médico interesado, o el dolo o culpa con que haya actuado, y puesto que de ello depende que luego la Administración pueda o no repetir contra el profesional, es conveniente que el médico sea parte también en el procedimiento contencioso administrativo y pueda de esta manera defender su actuación médica.

Por eso no debe pensarse que el no poder ser demandados en vía civil va a terminar con las reclamaciones contra los médicos, sino que únicamente cambiará el reclamante que, en su caso será la Administración.

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CUANDO PODRA LA ADMINISTRACION REPETIR CONTRA EL MEDICO LOS DAÑOS A LOS QUE ELLA HAYA SIDO CONDENADA EN VIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

P/12.- En qué momento podrá la Administración reclamarle al médico los daños producidos por dolo, culpa o negligencia grave tras la entrada en vigor de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa?

R.- La repetición sólo se producirá una vez que haya sentencia firme condenando a la Administración y esta haya pagado la indemnización impuesta. Como esta condena la dicta el Tribunal de lo Contencioso, el proceso puede dilatarse entre cinco y doce años desde que se presenta la demanda del paciente hasta que la Administración inicia acciones contra el médico.

Y es que esta vía se inicia con una reclamación previa administrativa, y solo cuando su tramitación finalice puede el paciente iniciar el Recurso Contencioso Administrativo correspondiente, que dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Jurisdicción, y puesto que la sentencia que se dicte puede ser recurrida ante el Tribunal Supremo, supone hoy por hoy la vía jurisdiccional más lenta.

En vista del mucho tiempo que puede transcurrir entre la reclamación del paciente y el inicio de las acciones administrativas contra el médico, es muy importante estar al tanto del procedimiento desde el principio, es decir desde que se inicia la reclamación administrativa previa. La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común permite comparecer en el procedimiento administrativo aunque la reclamación no se dirija contra el médico. Solo es preciso tener un interés legítimo, y es evidente que este existe.

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¿EN QUE SE DIFERENCIAN LOS DELITOS Y LAS FALTAS DE IMPRUDENCIA?

P/11.- Tras haber pasado por un proceso por delito de imprudencia grave iniciado en virtud de una denuncia formulada contra mí por una paciente, finalmente he sido condenado como autor de una falta, y no alcanzo a entender la diferencia entre uno y otra.

R.- Una condena por delito de imprudencia grave lleva aparejada penas de cárcel, y de inhabilitación, además de la correspondiente indemnización civil y desde luego crea antecedentes penales para el profesional.

Mientras que en una condena por falta, categoría en la que entran los descuidos de entidad menor, no comporta cárcel ni siquiera creación de antecedentes penales, pero permite de la misma manera declarar una responsabilidad civil que cubriría el seguro del médico.

Esto es lo que se ha venido llamando la perversión del proceso penal. O sea que ante la evidencia de un daño indemnizable, o de unas secuelas muy graves para el paciente, y aunque no esté claro que el médico haya sido negligente, para evitar al reclamante un proceso largo y costoso, los jueces tienden a facilitarle las cosas, es decir, que cobre la indemnización aunque para ello tengan que declarar que ha existido una negligencia por muy dudoso que esto sea. La culpa es mínima e incluso inexistente pero puede ser la única forma de que el paciente reciba pronto una indemnización que puede ser justa. Esta perversión del proceso implica no tener en cuenta las consecuencias de todo orden que una declaración de imprudencia tiene para el médico.

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PUEDE APORTARSE AL PROCESO LA HISTORIA CLINICA DEL PACIENTE QUE HA DEMANDADO

P/10.- He sido demandado en vía civil por un paciente, y no sé si puedo aportar la Historia Clínica al proceso en apoyo de mi defensa.

R.- Sí. De hecho la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado que el médico tiene el deber de aportar la historia clínica cuando se le demanda por negligencia.

No obstante, expertos en esta materia señalan que en estos casos es conveniente que el juez motive suficientemente la petición, especificando qué partes del historial son necesarias.

Lo cierto es que existen numerosos casos ya en la jurisprudencia en los que ha quedado patente que la historia clínica ha jugado un papel importante para condenar, o, por el contrario para absolver a los profesionales sanitarios.

Así la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a un odontólogo quien había asegurado que el paciente se negó a seguir un tratamiento, hecho que no pudo demostrar durante el juicio al no conservar el historial.

En el sentido contrario, la Audiencia Provincial de Santander absolvió a cuatro médicos en una reclamación civil al quedar demostrado por el historial la falta de negligencia.

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¿EXISTE OBLIGACION DE DENUNCIAR LAS ENFERMEDADES CONTAGIOSAS?

P/09.- Soy un médico de familia y en los últimos días han pasado por mi consulta dos pacientes con enfermedades contagiosas. Tengo obligación de denunciar dichas enfermedades?

R.- Uno de los casos en los que cede la obligación de secreto es cuando este puede afectar a la Salud Pública. Las Comunidades Autónomas tienen establecidas Normas que contienen las listas de las enfermedades de declaración obligatoria que se dividen en enfermedades de declaración nominativa o exclusivamente numérica, urgente o no urgente, y que señalan también quienes son los obligados a declarar y el procedimiento para la declaración y las circunstancias exigidas en cada caso. Normalmente la declaración debe realizarse ante la sola sospecha de la enfermedad, sin esperar a la confirmación diagnóstica, y se realiza semanalmente declarando los casos nuevos diagnosticados en esa semana. También normalmente la obligación de declarar corresponde a los responsables de la institución, pero incluso los médicos con actividad profesional solo privada están obligados a notificar las enfermedades de declaración obligatoria.

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¿ESTA EL MEDICO OBLIGADO A APLICAR UN TRATAMIENTO AUNQUE LO CONSIDERE INCORRECTO?

P/08.- Soy médico especialista en Digestivo, me encuentro en una difícil situación en la que un paciente al que vengo tratando desde hace algunos años me solicita un tratamiento que yo considero inadecuado. Estoy obligado a realizarlo aunque crea que no es correcto?

R.- No. Uno de los principios fundamentales del ejercicio profesional es la libertad terapéutica. El Código de Deontología Médica dispensa de la obligación de asistencia al médico que por razones científicas o éticas juzgue inaceptable el tratamiento exigido por el paciente.

No obstante, siempre es aconsejable además dejar clara constancia de esta situación en el historial clínico del paciente.

Por otro lado, debería Vd. informar exhaustivamente al paciente acerca de por qué considera Vd. erróneo ese tratamiento y las consecuencias de seguirlo. Posiblemente una información eficaz, evite estas situaciones.

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CUANDO UN JUZGADO PIDE UN HISTORIAL CLINICO ¿ES CONVENIENTE ENVIARLE TAMBIEN UN NUESTRA OPINION AL RESPECTO?

P/07.- He recibido un oficio de un Juzgado en el que me solicita determinados datos de la historia clínica de uno de mis pacientes. Creo que me ha denunciado y me gustaría saber si puedo aprovechar la solicitud que me llega del Juez para añadir mi opinión sobre el estado del paciente o sobre el motivo del tratamiento.

R.- No. Los datos que interesan en este momento al Juez son los hechos clínicos. Para dictaminar, el Juez solicitará los informes periciales que crea necesarios, además de que al ser Vd. el médico denunciado su opinión pericial no puede ser tenida en cuenta.

Si tras estas primeras diligencias el Juez considera que puedan existir indicios de un actuar negligente, en su caso, entonces le citará para prestar declaración, momento en el que podrá Vd. informar detalladamente sobre el estado del paciente, o sobre el motivo del tratamiento que le aplicó.

De cualquier manera, si cree Vd. que ha sido denunciado debería ponerlo en conocimiento de su Abogado y de su Compañía de Seguros, a fin de ir preparando su defensa y reuniendo la documentación e información necesaria.

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PUEDEN UTILIZARSE LAS FILMACIONES Y FOTOGRAFIAS DEL PACIENTE SIN SU CONSENTIMIENTO?

P/06.- Hace poco he leído una condena contra un médico por publicar fotografías de un paciente en un artículo científico. Normalmente debido a mi especialidad, cirugía plástica, realizo fotografías y filmaciones en vídeo de mis intervenciones. Puedo utilizarlas o no?

R.- Es preciso el consentimiento del paciente para tomar fotografías o filmar el vídeo. Además debe explicársele la finalidad y el destino que pueden tener, obteniendo igualmente el consentimiento del paciente para su publicación o divulgación y garantizando en todo caso que se preservará su derecho a la intimidad y la propia imagen, asegurando que no sea identificable.

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ACTUACIONES A SEGUIR ANTE LA RECLAMACION POR PARTE DEL ABOGADO DE UN PACIENTE

P/05.- Hace unos días he recibido una carta de un Abogado diciendo que actúa en representación de uno de mis pacientes y dándome un plazo de 10 días para ponerme en contacto con él o iniciará una reclamación contra mí. Qué debo hacer?

R.- Debe contactar inmediatamente con su Abogado o Compañía Aseguradora, antes de entablar ningún contacto con la parte reclamante.

A continuación deberá facilitar a su Letrado toda la información y documentación necesaria sobre su actuación médica.

El actuar con rapidez en estos casos permite hallar soluciones que eviten posteriormente el siempre desagradable litigio.

Siempre es además conveniente que sea su Letrado quien entre en contacto con el Letrado del paciente, en lugar de hacerlo Vd. mismo.

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¿ES PUNIBLE EL ERROR DIAGNOSTICO?

P/04.- He escuchado en diversas ocasiones decir que no puede condenarse a un médico por error a la hora de diagnosticar, y sin embargo hace unos días un compañero del ambulatorio ha sido condenado precisamente por un error diagnóstico. Me gustaría que me aclararan este tema.

R.- El error diagnóstico es condenable únicamente cuando demuestre una total falta de conocimientos o negligencia que lo hagan inexcusable.

Como ejemplo el Tribunal Supremo condenó por imprudencia profesional a un cirujano, que se despreocupó del origen de una infección tetánica, centrando su reproche en que ante los primeros síntomas ciertos y evidentes que denunciaban la presencia del tétanos, el cirujano no lo diagnosticó y atribuyó su sintomatología a otra enfermedad con evidente e inexcusable error de diagnóstico.

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¿QUE ES EL CONSENTIMIENTO INFORMADO?

P/03.- Ultimamente he oído hablar insistentemente en todos los foros sobre Consentimiento Informado, y confieso que no conozco con precisión en qué consiste, por lo que le agradecería que me informara, pues parece que tiene gran trascendencia en nuestra actividad profesional.

R.- Se entiende por Consentimiento Informado aquel que presta un paciente para que el facultativo lleve a cabo determinadas terapias o intervenciones no exentas de ciertos riesgos, una vez que se le ha suministrado la información adecuada sobre la naturaleza de su enfermedad y la necesidad y riesgo de aquellas. La ausencia de consentimiento informado puede dar lugar a responsabilidad.

El consentimiento hace el contrato y sin consentimiento no hay contrato. Toda intervención en el paciente sin su consentimiento es una intromisión.

El consentimiento informado es ante todo una obligación legal establecida en el artículo 10 de la Ley General de Sanidad.

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¿ESTA OBLIGADO EL MEDICO A REALIZAR LOS INFORMES PERICIALES QUE LE SOLICITE UN JUZGADO?

P/02.- He sido citado por un Juzgado de Madrid, para intervenir como perito, pero como primero me citan para que acepte el cargo, mi pregunta es si es o no obligatorio aceptar.

R.- De conformidad con el artículo 118 de la Constitución, es obligado prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de Justicia en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto.

Tanto en el proceso civil como en el penal se está obligado a acudir al llamamiento del juez para actuar como perito salvo que se estuviera legítimamente impedido para ello por concurrir alguna de las causas de recusación previstas en la Ley.

En cualquier caso se le cita previamente para que en ese acto o bien alegue la existencia de una de estas causas de recusación o bien acepte el cargo y jure desempeñarlo bien y fielmente dentro del término que el juez le señale.

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¿EN CASO DE GUARDIA LOCALIZADA, ESTA REGULADO EL PLAZO MAXIMO EN QUE DEBE PERSONARSE EL MEDICO PARA NO SER DEMANDADO?

P/01.- Trabajo en un Hospital del Insalud, en el que debo hacer guardias localizadas, sin embargo yo vivo en un pueblo distinto aunque cercano al hospital, y me gustaría saber si existe reglamentación sobre la distancia y el tiempo máximo que se puede tardar desde que te llaman, para evitar demandas por responsabilidad profesional.

R.- El artículo 1.2 de la Orden Ministerial de 9 de diciembre de 1997, define las guardias o servicios de localización como aquellos en los que el facultativo, aun cuando no esté presente en la Institución , se encuentre en situación de disponibilidad que haga posible su localización y presencia inmediata cuando ésta fuese requerida por la dirección o por los jefes o personas autorizadas al respecto. Dicha expresión, por lo general e indefinida que es, deberá interpretarse atendiendo a la finalidad de la norma, en el sentido de que el facultativo deberá personarse en el centro hospitalario en el menor tiempo posible, sin demoras innecesarias o injustificadas.

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