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LA AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID CONFIRMA
LA INDEMNIZACIÓN DE
33.000 EUROS A UN PACIENTE MOTIVADA POR LAS LESIONES PRODUCIDAS TRAS
UNA INTERVENCIÓN DE QUERATOTOMÍA RADIAL Y EL INCUMPLIMIENTO DEL
DEBER DE INFORMACIÓN.
Audiencia
Provincial de Madrid
(Sección
12ª)
Sentencia
de 16 de mayo de 2005
Recurso
núm. 187/2004.
Ponente:
Ilmo. Sr. D. José Vicente Zapater Ferrer
En
Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil cinco.
La Sección
12 de
la Ilma. Audiencia
Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos de
Procedimiento Ordinario 509 /2002 del Juzgado de Primera Instancia Núm.
71 de Madrid seguido entre las partes, de una como apelantes D. [...]
representado por el Procurador D. [...] y Compañía de Seguros
[...], S.A., representada por
la Procuradora D
ª [...] y de otra, como apelado D. [...] representado por
la Procuradora D
ª [...], sobre daños y perjuicios por intervención quirúrgica.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 71 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con
fecha 4 de diciembre de 2003, cuya parte dispositiva dice: Que
estimando parcialmente la demanda formulada por
la Procuradora D
ª [...], en nombre y representación de D. [...], contra [...], S.A.,
representada por
la Procuradora D
ª [...], y contra D. [...], debo condenarles solidariamente a que
abonen al actor la suma de 33.207,56 euros, más los intereses
legales; en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su
instancia y las comunes por mitad. Notificada dicha resolución a las
partes, por D. [...] y Compañía de Seguros [...], SA se interpuso
recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue
admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte
contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a
este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación,
votación y fallo del mismo el pasado día 10 de mayo de 2005, en que
ha tenido lugar lo acordado.
TERCERO.- En
la tramitación de este procedimiento se han observado las
prescripciones legales.
Visto, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. Jose Vicente Zapater Ferrer.
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO.-
Para reducir la miopía y el astigmatismo de sus ojos, el día 28 de
enero de 1998, el demandante y ahora apelado en este procedimiento, se
sometió a una intervención quirúrgica de queratotomía radial, por
indicación del cirujano oftamólogo, codemandado ahora apelante, que
la practicó; pero se limitó a ponerle a la firma un documento (núm.
6 de su oposición f. 223) que dice “He sido informado de la
naturaleza y diagnóstico de mi proceso ocular. Doy el consentimiento
informado para que me sean realizadas las pruebas tanto exploratorias
como quirúrgicas para la resolución de mi afectación ocular”. Con
este proceder, en la sentencia apelada se estima incumplido el deber
de información que exige la lex artis ad hoc, pues dista de ser la
información proporcionada, oportuna y razonable que exigía la
naturaleza de la intervención, pues, ni advertía de los riesgos ni
revelaba otras técnicas quirúrgicas aplicables, por lo que el
enfermo no pudo decidir consciente, libre y con pleno conocimiento
sobre ellas, ni sobre si se sometía o no a la intervención.
El
desarrollo del postoperatorio condujo a una severa hipermetropía y
astigmatismo residuales a la intervención, de una evolución tan
negativa hasta finales del año 2000, que no respondió a otra
intervención correctora practicada con técnica Lasik, que también
fue informada al paciente mediante la firma de un documento idéntico
al anterior, y, finalmente, obligó a un trasplante de córnea
practicado por otro equipo quirúrgico en el mes de marzo de 2001,
pero determinó la reducción de la visión en ambos ojos, junto a
otras secuelas en el ojo derecho como fotofobia marcada, lagrimeo
constante, pérdida de la visión binocular y la visión de halos
alrededor de las luces, aparte de un estrés postraumático y un síndrome
ansioso depresivo grave y crónico. Por ello, en la sentencia apelada
se estima transgredida la lex artis ad hoc, y al médico codemandado
responsable de los daños y perjuicios, vinculado solidariamente a la
entidad codemandada por lo dispuesto en el art. 1903 CC, estableciéndose
un resarcimiento económico, inspirado en los baremos que rigen la
cuantía de las indemnizaciones en la legislación de responsabilidad
civil y seguro en la circulación de los vehículos a motor.
Contra
esta resolución se ha interpuesto recurso de apelación por los dos
codemandados, porque el demandante que inicialmente también la había
recurrido renunció a su impugnación.
SEGUNDO.-
El recurso que formula el médico cirujano oftalmólogo codemandado,
se articula en tres alegaciones, siendo
la Primera
que existió información adecuada y suficiente sobre pronóstico,
diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos de las
intervenciones de cirugía refractiva realizadas. En su desarrollo se
sostiene que en la sentencia de instancia se ha incurrido en un claro
error al valorar la prueba practicada, en concreto sobre el contenido
y alcance de los documentos de consentimiento informado aportados al
juicio, y en una vulneración del artículo 10 de
la Ley General
de Sanidad y jurisprudencia que lo interpreta; pues frente a la
negativa del paciente de haber sido informado de forma verbal ni
escrita de los riesgos o posibles complicaciones de la intervención,
se ha acreditado documentalmente que se realizó dicha información y
fue firmada por el demandante; aparte que existió información verbal
previa a la suscripción de ambos documentos. De ello deduce el
recurrente que si
la Jurisprudencia
tiene declarado en casos de información verbal, que se invierte la
carga de la prueba para que sea el facultativo quien acredite la
suficiencia e idoneidad de la información facilitada, como en el caso
presente la información fue escrita, debe ser el propio paciente
quien demuestre que la información que suscribió fue insuficiente,
inadecuada o errónea, o que se sometió a las intervenciones sin
ejercer libre, voluntaria y conscientemente su derecho a decidir, por
desconocer los riesgos inherentes a las mismas; lo que en mayor medida
es exigible en los casos de medicina satisfactiva, donde pesa sobre el
propio paciente el deber de solicitar una información más elocuente
y detallada, si considera que la prestada no lo es suficientemente y,
sobre todo, es ilógico e irracional que en la segunda intervención
el paciente no exigiera la información adecuada.
La
alegación no es admisible. El “derecho de información” integra
uno de los contenidos de la denominada lex artis ad hoc, entendida
como la suma de obligaciones que deben cumplirse por el médico en su
calificada actividad de medios.
Como
se observa en
la SAP Valencia
de 24 febrero 2000 el contenido de ese derecho-deber de información
es de creación jurisprudencial, iniciándose con la sentencia de 25
de abril de 1994 que dotó de sustantividad a la obligación que
impone el artículo 10, apartados 5 y 6 de
la Ley General
de Sanidad, declarando que: “Informar al paciente o, en su caso, a
los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte
posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del
pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los
riesgos que el mismo, especialmente si este es quirúrgico, pueden
derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se
disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar
insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que,
si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el
tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado”.
El
derecho-deber de información al paciente, también conocido como
“consentimiento informado”, no se encuentra huérfano de contenido
al existir ya numerosas resoluciones del Tribunal Supremo que lo han
ido configurando; así, la sentencia de 16 de diciembre de 1997 declaró
que no era posible fijar a priori su contenido, si bien, estableció
unos mínimos: características de la intervención quirúrgica;
ventajas e inconvenientes de dicha intervención; riesgos de la misma;
proceso previsible del post-operatorio y contraste con la residual
situación ajena, y la de 2 de octubre de 1997 estableció que: “Un
elemento esencial de la lex artis ad hoc o núcleo esencial del
contrato de arrendamiento de servicios médicos, es el de la obligación
de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo.
Para definir lo que se puede estimar como información correcta hay
que recurrir al art.
10.5 L
. 14/1986 de 25 de abril (Ley General de Sanidad), precepto donde se
especifica que el paciente o sus familiares tienen derecho a que, en términos
comprensibles para él y sus allegados, se les dé información
completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo
diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. En resumen,
el consentimiento prestado por el enfermo o sus parientes ha de ser
informado. Tal información comprenderá, para no incurrir en
responsabilidad, el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se
padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y los
riesgos del mismo...”.
Como
consecuencia, no hay error alguno en la sentencia recurrida al valorar
la ineficacia del consentimiento, prestado mediante la suscripción
por el paciente de los documentos referidos, cuya exposición más
bien parca y lacónica y de sentido eminentemente abstracto e
inconcreto, en modo alguno revelan que se le hiciera saber la
existencia de técnicas alternativas a la que se le iba a aplicar, ni
de los riesgos y efectos secundarios de esta cirugía, entre los que
se encontraban los problemas de cicatrización excesiva o defectuosa.
Por otra parte, no se puede desplazar al paciente la obligación de
exigir una información más completa, ante la insuficiencia de la que
se ofrece; ni se altera la carga de la prueba porque se trate de
medicina no curativa o satisfactiva, antes al contrario. Además, no
hay prueba alguna de que verbalmente se llegase a ofrecer información
verbal suficiente, ni se desplaza la carga de la prueba de haberla
hecho, que pesa sobre el médico, porque el paciente manifestara que
no se le informó en forma alguna, verbal ni escrita, cuando existen y
están reconocidos los documentos indicados, pues esta manifestación
del demandante no se opone a la existencia de tales documentos, ya
que, ante su patente insuficiencia, pudo sostener legítimamente que
no se le había informado en la primera ni en la segunda intervención.
Al ser un hecho negativo la inexistencia de información, no se puede
imponer la carga de su prueba a quien la alega, sino a quien debió
cumplir con ella, facilitando un documento en el que, con precisión,
se indicaran los riesgos y alternativas de la intervención.
TERCERO.-
El título de
la Segunda
alegación del mismo recurso es “Inexistencia de relación de
causalidad entre los daños objeto de reclamación y la información médica
facilitada”. Este rótulo, verdaderamente desconcertante, parece
indicar, a primera vista, que ha de existir una relación causa-efecto
entre la omisión del deber de informar y el daño producido, cuando
se trata de conceptos absolutamente distintos. Pero, en su desarrollo,
el apelante sostiene que, para ser exigible la responsabilidad civil
del facultativo, es necesario que se materialice alguno de los riesgos
o consecuencias del acto médico, sobre los que se debió informar y
no lo hizo. Pero, en realidad, lo que se introduce en esta alegación,
es, la teoría existente sobre la demostración de la relación causal
entre el acto médico y ha resultado dañoso producido.
La
alegación es enteramente rechazable, no sólo porque excede de los
pronunciamientos específicos de la sentencia recurrida, que limita el
origen de la responsabilidad a la omisión del deber de informar sin
llegar a valorar la materialidad del acto médico, sino porque, en
modo alguno, se puede sostener que, siendo las consecuencias negativas
del acto médico realizado, perfectamente tipificadas y reconocidas
pericialmente como previsibles, así como que en la época en que se
realizó la intervención había otras técnicas aplicables, que no se
explicaron al paciente, lo cierto es que no hubo una información
suficiente sobre estos extremos.
En
cualquier caso, como establece
la STS
de 15 septiembre 2003, no se trata de que “no se ha probado la
culpa” sino de que el médico no ha probado que el resultado dañoso
no se ha producido por su actuación; en este sentido, la sentencia de
2 de diciembre de 1996, reiterada por la de 29 de noviembre de 2002,
declara que “el deber procesal de probar recae, también, y de
manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus
propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa, y por los
medios poderosos a su disposición, gozan de una posición procesal
mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico
y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba,
en posesión, muchas veces, sus elementos de los propios médicos o de
los centros hospitalarios a los que, que duda cabe, aquéllos tienen
mucho más fácil acceso por su profesión”. Se reitera, una vez más,
la doctrina del resultado desproporcionado respecto a una intervención
quirúrgica que produce un daño; así, sentencias de 29 de junio de
1999, 9 de diciembre de 1999, 29 de noviembre de 2002 y 30 de enero de
2003, entre otras, que declaran que ante un daño desproporcionado se
desprende la culpabilidad del autor y, añaden: “corresponde a la
regla res ípsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se
refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha
sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana, y a la regla
del Anscheínsbeweís (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y,
asimismo, a la doctrina francesa de la faute vírtuelle (culpa
virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso, de los
que normalmente no se producen sino por razón de una conducta
negligente; que dicho evento se origine por alguna conducta que entre
en la esfera de la acción del demandado, aunque no se conozca el
detalle exacto». Y, asimismo, a mayor abundamiento, debe aplicarse la
responsabilidad objetiva que respecto a los daños causados por
servicios sanitarios establece el artículo 28 de
la Ley
26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y
usuarios y que ha sido aplicada por esta Sala desde las sentencias de
1 de julio de 1997 y 21 de julio de 1997 y posteriores, entre otras,
de 9 de diciembre de 1998 y 29 de noviembre de 2002, que dicen; “...
demandante es consumidor (art. 1), ha utilizado unos servicios (artículo
26), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2) y la
producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla
el capítulo VIII (artículos 25 y ss). Esta responsabilidad de carácter
objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los
servicios, cuando por su propia naturaleza, o estar así
reglamentariamente establecido, incluye necesariamente la garantía de
niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones
objetivas de determinación y supongan controles técnicos,
profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas
condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el servicio
sanitario, entre otros. Producido y constatado el daño...se dan las
circunstancias que determinan aquella responsabilidad”.
CUARTO.-
La Tercera
alegación del recurso se sostiene “la inexistencia de secuelas
objetivadas en el ojo derecho que deban ser indemnizadas” y, en su
desarrollo, se indica que habiéndose resuelto las secuelas el ojo
izquierdo mediante un trasplante de córnea, como el actor ha
acreditado que también se le ha practicado un trasplante idéntico en
el ojo derecho, no es procedente la reclamación que se hace por
secuelas, consistentes en la pérdida de agudeza visual y visión de
lejos, lagrimeo constante y síndrome ansioso depresivo y trastorno
postraumático.
La
alegación es enteramente rechazable, no sólo porque se trata de un
argumento defensivo que se emplea por primera vez en la alzada y
contra el que no se han podido redargüir los medios probatorios
necesarios, sino porque, a su vez, carece en absoluto de prueba.
QUINTO.-
El recurso de apelación que formula la compañía codemandada se
articula en cinco alegaciones, aunque
la Primera
está referida al sentido general del recurso; en
la Segunda
se denuncia la vulneración del artículo 1902 del CC por errónea
valoración de la prueba en la existencia del consentimiento
informado; en
la Cuarta
se sostiene la inexistencia de daños tras la primera intervención,
que sólo se presentaron después de la segunda, produciéndose la
ruptura del iter causal, y en
la Quinta
se sostiene la inexistencia secuelas susceptibles de ser indemnizadas.
Las tres alegaciones, por tanto, inciden en los mismos puntos de
impugnación sostenidos por el codemandado, y cuya desestimación se
fundamenta en los apartados anteriores, que, para ellas, se tienen aquí
por íntegramente reproducidos.
SEXTO.-
Es
la Tercera
la alegación específica para los intereses de la entidad apelante,
se sostiene su falta de intervención en los actos u omisiones
pretendidamente dañosos, y que es determinante de la ausencia de
culpa por negligencia en su actuación, y de la inexistencia de
responsabilidad extracontractual que le sea imputable. En su
desarrollo se aduce que no existía ni existe ningún tipo de relación
con el codemandado, ni se le puede atribuir culpa in eligendo
ni in vigilando para los efectos del artículo 1903 del CC, pues,
aunque la jurisprudencia viene entendiendo que los supuestos en él
enunciados no son limitativos, también es cierto que para que sea
posible atribuir dicha responsabilidad, en la actividad del causante
del daño ha de existir respecto a él cierta dependencia o
subordinación, y es notorio que entre una compañía cuya actividad
negocial consiste en el aseguramiento de la asistencia sanitaria y un
facultativo integrado en el cuadro médico de otra compañía
aseguradora, con la que tiene suscrito un convenio para la prestación
del asistencia sanitaria, no puede existir relación de dependencia o
subordinación de ninguna especie en cuanto a la concreta prestación
médica, que se desarrolla de forma absolutamente independiente por
dicho profesional. La relación de dependencia o subordinación del médico
puede existir con la otra entidad, sobre cuya elección de
facultativos la apelante no puede intervenir en forma alguna, ni
existe relación de dependencia o subordinación de dicho facultativo
con la codemandada. Lo único que existe es su concierto con la otra
entidad, a cuyo cuadro médico pertenece el facultativo codemandado, a
los efectos de que sus asegurados puedan recibir asistencia médica y
hospitalaria en el territorio de Vizcaya. Porque, de acuerdo con lo
contratado, no tiene facultad alguna para ejercer ningún tipo de
control o jerarquía respecto de los profesionales adscritos a aquel
cuadro médico. Por ello no es apreciable forma alguna de vulneración
se sus deberes de vigilancia.
Es
doctrina reiterada y constante del Tribunal Supremo que enseña que la
responsabilidad tipificada en el párrafo cuarto del artículo 1903
requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de
dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa
demandada; se trata de una responsabilidad directa del empresario (STS
de 26 junio y 6 y 9 julio 1984 y 30 noviembre 1985), que requiere
indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el
causante del daño y el primero (STS de 3 abril y 3 julio 1984) y
siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del
dependiente (STS de 30 noviembre 1985), puesto que, como señala el último
párrafo de dicho artículo 1903, cuando se acredite el empleo de toda
la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño,
cesará tal responsabilidad. Como señala
la SAP Guipúzcoa
de 6 junio 2002, en base a lo expuesto, deberá afirmarse que el
criterio para la extensión de la responsabilidad extracontractual a
personas no causantes, se fundamenta en la culpa in vigilando, sin
que, en relación con el último párrafo del precepto, haya base para
entender que empleó toda la diligencia exigible para prevenir el daño,
la prueba de lo cual incumbirá a la empresa, según se desprende del
mismo párrafo sexto del artículo 1903, siendo de notar que la
doctrina Jurisprudencial (STS de 25 octubre 1966, 3 mayo 1967, 10 mayo
1986 y 21 septiembre 1987) configura esta responsabilidad del
empresario como cuasiobjetiva.
Sin
embargo la alegación es enteramente rechazable, pues, desde el
momento que la apelante concierta con [...] la prestación de los
servicios sanitarios a que venía obligada en la provincia de Vizcaya,
asumió enteramente la responsabilidad que pudiera derivar de su
intervención, que es determinante de la responsabilidad que se le
exige al amparo del artículo 1903 del CC, pues, por una parte, el
cuadro médico en el que se integra el codemandado está confeccionado
a su satisfacción, sin que ningún otro facultativo que no forme
parte de él pueda intervenir profesionalmente a sus expensas, y sólo
con ellos está obligada a la remuneración correspondiente, y es la
lista que se publica para su aceptación por los interesados, que
tampoco pueden dirigirse a otros distintos. Por ello dice
la STS
de 8 abril 1996 que la simple afirmación del carácter de colaborador
del neurocirujano, permite la aplicación del artículo 1903, y en el
presente supuesto el médico codemandado, en su interrogatorio,
manifestó su firme convicción de estar contratado por la sociedad
apelante.
Como
consecuencia procede la integra desestimación de los dos recursos de
apelación formulados, y la confirmación de la sentencia apelada e
iguales fundamentos, que aquí se dan íntegramente reproducidos.
SÉPTIMO.-
A efectos del art. 398 LECiv las costas devengadas en el recurso serán
cargo del apelante.
Por
lo expuesto
FALLAMOS
Que
desestimando los recursos de apelación mantenidos en esta instancia
por los Procuradores D. [...] y Dª. [...], respectivamente, en
representación de D. [...] y Compañía de Seguros [...], SA contra
la sentencia dictada por
la Ilma. Sra.
Magistrada-Juez de Primera Instancia del núm. 71 de los de Madrid con
fecha 4 de diciembre de 2003 en los autos a que el presente Rollo se
contrae confirmamos dicha resolución y el auto que la aclara de 19 de
diciembre de 2003, con imposición a los apelantes de las costas
causadas en este recurso.
Devuélvanse
los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de
certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y
ejecución.
Así
por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo
de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los
arts. 150 y 208-4º de
la LECiv
, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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