El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de diciembre de 1999, declara haber lugar al recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya resolución se anula, como también se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, condenando al Servicio Andaluz de la Salud a pagar una indemnización y absolviendo a los demás codemandados.

Los hechos se resumen, en la realización de una operación relativamente sencilla de extirpación quirúrgica del cristalino para remediar una operación de cataratas, del ojo izquierdo sin que el centro médico le facilitara explicaciones coherente. Debido a las continuas complicaciones fue revisada por diferentes médicos pertenecientes al servicio de oftalmología y al servicio de urgencias de hospitales pertenecientes al Servicio Andaluz de la Salud.

La fundamentación jurídica utilizada por el Tribunal Supremo para emitir su fallo, relativa a la responsabilidad, se explica desde tres puntos de vista.

En primer lugar, acudiendo al artículo 1903 del Código Civil que recoge la responsabilidad de los dueños o directores de un establecimiento, o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

En segundo lugar, respecto de la responsabilidad sanitaria en general, esta tiene también fundamentación en la Ley 26/1984 de 19 de Julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, debido a que la demandante es consumidora, ha utilizado unos servicios (entre los que se encuentran los sanitarios) y se ha producido un daño que genera responsabilidad objetiva.

Y en tercer lugar, según doctrina jurisprudencial, la responsabilidad del Servicio Andaluz de Salud, proviene del resultado de un daño desproporcionado, que según palabras del Tribunal, requiere la existencia de tres requisitos, cuales son: si existe un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente; que dicho evento entre dentro de la conducta del demandado; y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima.

En el supuesto se han yuxtapuesto dos responsabilidades: una objetiva correspondiente al servicio sanitario prestado y no diligente, por la falta de explicaciones coherentes, y mala coordinación entre los especialistas que tratan a una paciente, (que no requiere culpa), y una responsabilidad productora de un daño desproporcionado, puesto que una simple operación de extirpación de cristalino no lleva a la pérdida de un ojo, lo que nos indica una clara apariencia de prueba de culpa.

Es decir, que la absolución de los médicos, deriva de que su obligación, tanto si procede de contrato como de una relación extracontractual, es de actividad, no de resultado, sin embargo no se ha absuelto a la Administración, porque a ésta si se le requiere una responsabilidad objetiva por las conductas no correctas de sus especialistas y además una responsabilidad por culpa, puesto que se ha probado la existencia de una presunción desfavorable que ha generado un mal resultado en proporción a lo usual, según las reglas de la experiencia y el sentido común, por lo que tendrá que responder de lo acometido.

Por el Tribunal Constitucional, con fecha 8 de noviembre de 1999,se ha dictado una Sentencia, resolutoria de un recurso de amparo interpuesto, por la que anulando las sentencias dictadas por un Juzgado de lo Social, y posterior, resolutoria de un recurso de suplicación, se otorga el amparo solicitado, declarando que la existencia de diagnósticos médicos en una base de datos denominada "Absentismo con baja médica" existente en la empresa vulnera el derecho del recurrente a la intimidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 18.1 y 4 de la Constitución Española.

Los hechos parten de una demanda entablada por el trabajador, presidente del Comité de Empresa de la entidad por vulneración de los derechos fundamentales, al tener la misma -que ostenta la condición de colaboradora de la Seguridad Social- un sistema informático, con una sola base de datos, donde existen unos ficheros médicos en los que constan los resultados de las revisiones periódicas realizadas por los servicios médicos de la empresa y empresas médicas subcontratadas, así como todos los diagnósticos médicos de todas las bajas por incapacidad temporal de los trabajadores extendidas por los facultativos de la Seguridad Social. Dicho fichero médico no estaba dado de alta como tal en la Agencia de Protección de Datos y al mismo únicamente tenían acceso los mencionados facultativos y un empleado de la empresa, encuadrado funcionalmente en la Jefatura de Personal.

De la misma forma, consta que en fecha determinada el denunciante había solicitado la relación de todos los datos relativos a su salud obrantes en el fichero informático, siendo contestado por el Servicio Médico de la empresa, dándole cuenta de los datos médicos que del mismo existían consistentes, todos ellos, en las bajas temporales causadas por el trabajador.

La Sentencia del Juzgado de lo Social negó que existiera una vulneración del derecho fundamental a la intimidad, no sólo porque sólo se había dado dicha información al interesado, sino porque a inclusión del diagnóstico en los partes de baja médica por incapacidad transitoria facilita la posible decisión empresarial de controlar, conforme a lo dispuesto en el artículo 20.4 del Estatuto de los Trabajadores, y a través de sus servicios médicos, la evolución de los trabajadores que se encuentran en dicha situación.

Por su parte la Sala al resolver la suplicación desestimándola, entiende que el fichero en cuestión está formado por la reunión de las hojas clínicas de cada uno de los trabajadores visitados por el servicio médico de la empresa colaboradora de la Seguridad Social, no pudiéndosele exigir mayores garantías y controles que aquellas que debería tener, tratándose en soporte papel. De la misma manera señalaba que conforme al artículo 11 de la LORTAD se autorizaba a los centros sanitarios, tanto públicos como privados, y a los profesionales correspondientes, el tratamiento automatizado de los datos relativos a la salud, de donde se concluye que el fichero gestionado por la entidad demandada no requería de previa autorización administrativa, sin que existiera vulneración de los artículos 5 y 23 de la mencionada Ley, pues no se trataba de datos solicitados al interesado y no habría quedado acreditada extralimitación alguna del personal que tiene acceso al fichero, además de no haberse producido petición alguna de rectificación y no haberse estimado procedente la cancelación en cuanto la existencia de información relativa a la salud es garantía tanto del paciente como de los facultativos que le prestan asistencia.

El recurrente de amparo funda su recurso en la violación del artículo 18 de la Constitución, especialmente en lo referente al apartado cuarto de la misma, en tanto en cuanto se había procedido a crear una base de datos en la que figuraban, al menos los diagnósticos de las enfermedades que habían causado u originado la situación de baja laboral por incapacidad temporal, sin requerir para ello la previa autorización del interesado, ni invocar interés contractual alguno, habiéndose otorgado, con las resoluciones judiciales anteriormente expuestas, una primacía al derecho del empresario a que se le facilite el control de las situaciones de incapacidad temporal de sus empleados sobre el derecho fundamental a la intimidad. Se invoca, además, que en cuanto el acceso a los datos obrantes en el fichero debería limitarse al propio interesado invocándose al respecto el artículo 22 de la Ley 31/19995 de Prevención de Riesgos Laborales, entendiendo que en última instancia el control versaría sobre la autenticidad de la causa y no sobre el diagnóstico, al ser éste un dato inserto en la confidencialidad médica. En resumen, la legalidad vigente autoriza al empresario a controlar, constante la situación de incapacidad transitoria, la veracidad de esa situación, pero no el diagnóstico médico.

El Tribunal, pese a los razonamientos efectuados por la entidad demandada y el Ministerio Fiscal - concretados esencialmente a que no se había acreditado vulneración alguna de derecho fundamental a la intimidad, pues los datos fueron obtenidos de forma legítima y su confidencialidad había quedado suficientemente garantizada, no habiéndose acreditado ningún uso de los mismos desviado del fin que justificó su obtención -realiza el siguiente orden de consideraciones:

Que la protección dispensada por el artículo 18.1 de CE alcanza tanto a la intimidad personal, "strictu sensu", integrada, entre otros componentes, por la intimidad corporal y la vida sexual, como a determinados aspectos de la vida de las terceras personas que, por las relaciones existentes, inciden en la propia esfera de desenvolvimiento del individuo.

Por lo que se refiere a los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desarrolla su actividad, si bien no se integran en principio en la esfera privada de la persona sin embargo no cabe ignorar que, mediante un análisis detallado y conjunto de los mismos, es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima personal y familiar en cuyo ámbito se encuentran, sin duda, las referencias a la salud.

La garantía de la intimidad adopta hoy un entendimiento positivo que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la persona. La llamada libertad informática es así un derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático y comprende la posibilidad de oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel que legítimo que justificó su obtención.

Que el fichero automatizado en el caso concreto no es un compendio de historiales clínico-sanitarios, de reseñas circunstanciadas de datos y antecedentes relativos a la salud de los afectados, sino sencillamente una relación de partes de baja, como resulta del relato de los hechos probados, de tal suerte que su mantenimiento no se dirige a la preservación de la salud de los trabajadores sino al control del absentismo laboral. Consecuentemente, la creación y la actualización del fichero, en los términos en los que se ha llevado a efecto, no puede ampararse, frente a lo sostenido por la empresa, en la existencia de un interés general que justificaría la autorización por Ley, sin necesidad de consentimiento por parte del trabajador, para el tratamiento de los datos atinentes a su salud, ni tampoco en lo dispuesto en el artículo 22 y 23 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, habida cuenta de que en el fichero no se relacionan o reflejan los resultados arrojados por la vigilancia periódica y consentida por los afectados, del estado de salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes a su actividad laboral, sino tan sólo la relación de períodos de suspensión de la relación jurídico laboral dimanantes de la situación de incapacidad del trabajador.

Por ello la realización de tales actividades prescindiendo del consentimiento expreso del afectado debe calificarse como una medida inadecuada y desproporcionada que conculca por ello el derecho a la intimidad y a la libertad informática del titular de la información. Parece que en el supuesto de hecho se ha pretendido perseguir un control más eficaz del absentismo laboral, según las facultades que al efecto la ley establece en beneficio del empresario, teniendo presente que entre dichas facultades no figura la de proceder al almacenamiento en soporte informático de los datos atinentes a la salud de los trabajadores y en concreto del diagnóstico médico, prescindiendo del consentimiento de éstos.

En definitiva, la medida adoptada por la empresa no reviste la consideración de situación idónea, necesaria y proporcionada para la conservación del fin, en el caso el control del absentismo laboral. No es una medida ponderada y equilibrada ya que de ella no se derivan más beneficios o ventajas para el interés general o para el interés empresarial que perjuicios sobre el derecho a la intimidad. Falta la nítida conexión entre la información personal que se recaba y el legítimo objetivo para el que fue solicitada, incumpliéndose con ello la garantía que para la protección de los derechos fundamentales se contiene en el artículo 53 de la Constitución.

La Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 27 de noviembre de 1999, examina los dos motivos de recurso planteados por el Consejo General de Médicos.

El primero de ellos entendía que la resolución había omitido el trámite fundamental para la elaboración de la convocatoria impugnada como es la participación de la mesa sectorial, trámite exigido por la Disposición Adicional novena del Decreto 118/1991, de 25 de enero, sobre selección de personal estatutario, vulnerándose, además, con la falta de tal requisito los artículos 31 y 32 de la Ley 9/1987, de 12 de mayo sobre regulación de los órganos de participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

El segundo de los motivos entendía que la baremación de méritos establecida en la convocatoria vulneraba – en lo que se refiere a determinados anexos- los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como los de objetividad y racionalidad que ha de seguirse en proceso selectivo, de tal forma que debían de valorarse los méritos directamente relacionados con el contenido de las plazas a proveer y la experiencia profesional en puestos de personal sanitario, de lo que resultaba una marginación de los colectivos de médicos que obtuvieron su titulación por vías distintas al sistema MIR, como los que lo hicieron por vía del Decreto 264/1989, de 10 de febrero o lo que obtuvieron la certificación acreditativa del ejercicio de la medicina general, según el Decreto 853/1993, haciendo primar en exceso la vía del sistema MIR excluyendo a los médicos referidos.

Respecto al primer motivo de recurso, la Sala entiende que la disposición adicional novena alegada limita la previa negociación a los baremos de méritos, es decir a los criterios establecidos en el reglamento, debiendo acudir a lo establecido en el artículo 33 del mismo, en el que respecto a los facultativos de atención primaria, en el apartado 1º se prevé que en la fase de concurso se valorarán los méritos que se determinen en el correspondiente baremo, cuya estructura y valoración máxima de cada uno de sus apartados serán los establecidos en el artículo 30 del Decreto, de tal suerte que los cuatro apartados de la norma han sido los que han sido tenidos en cuenta para llevar a cabo la valoración de méritos de los aspirantes del concurso impugnado.

Por todo ello, se entiende que de la disposición no se infiere que deba de exigirse, la obligatoriedad de la negociación de la mesa sectorial en cada una de las convocatorias, sino única y exclusivamente la negociación para fijar los baremos generales, los méritos que han de concurrir, que deberán ser objeto de concreción en la correspondiente convocatoria.

Lo mismo se debe de entender frente a la alegación de infracción de la Ley 9/1987, ya que la participación de la mesa sectorial, se prevé únicamente para la determinación de las condiciones de trabajo del personal, sin que sea de recibo- indica la resolución- entender que la convocatoria de un concurso haga referencia directa o trate fundamentalmente de las condiciones de trabajo, matizando, además, que lo especificado en el artículo 32 de la citada norma ( serán objeto de negociación, entre otras materias, la referida a los sistemas de ingreso, provisión y promoción profesional de los funcionarios públicos), no implica, como se pretende, la intervención preceptiva de la mesa sectorial en cada una de las convocatorias para cubrir puestos de personal sanitario, sino tan sólo para la determinación de los sistemas generales de ingreso.

Por último examinando el motivo de impugnación referido a la violación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, al entender mejor puntuado al que ostenta el título de Medicina Familiar y Comunitaria a través de la vía MIR, respecto de aquellos otros que lo obtuvieron por otras vías, señala la resolución, partiendo de examen de la doctrina jurisprudencial del artículo 23 de a Constitución y de la necesaria concreción o especificación del principio consagrado en el artículo 14 del mismo cuerpo legal, que lo que realmente prohíbe el mencionado artículo son las referencias individualizadas a fin de evitar toda acepción, preterición o reserva explícita e implícita, de tal suerte que, descendiendo al caso de autos, se estima que en la fase de concurso, y en concreto en la convocatoria analizada, no se realiza en absoluto una referencia o llamada individualizada a los facultativos que ostentan la especialidad de Medicina Familiar y Comunitaria a través de la formación MIR, y frente a los que obtuvieron este mismo título por otras vías, lo único que la misma establece es una valoración, como un mérito más, la obtención del título de una forma determinada, por lo que la misma no puede entenderse excesiva, exagerada o desproporcionada.

Recuerda que la igualdad de acceso a la función pública no significa que no pueda establecerse una valoración distinta para los distintos méritos evaluables para cubrir un determinado puesto, sino que lo únicamente relevante es que los mencionados méritos se fijen de forma genérica y que los mismos estén relacionados con la capacidad y el mérito: Las formas de obtención del título de especialidad referido por cualquiera de sus vías no son equiparables en la medida en que los requisitos de cada una de ellas son heterogéneos.

Por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, se ha dictado una nueva Sentencia, fechada el 22 de noviembre de 1999 en la que, examinando un recurso de Casación en Unificación de Doctrina, frente a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de abril de 1998, ha entendido nuevamente, con cita de sentencias anteriores, que a la hora de la aplicación del acuerdo suscrito entre Insalud y las Organizaciones Sindicales más representativas, de fecha 3 de julio de 1992, es necesario partir del contenido real de la norma discutida, y por ello de una realidad básica, cual es que el descanso mínimo semanal ininterrumpido de las 36 horas viene establecido después de la fijación de la jornada anual de un determinado número de horas de trabajo efectivo , por lo que es en dicho contexto en que debe interpretarse el pacto, estimando que aquel derecho se halla reconocido para una jornada semanal de trabajo efectivo, o lo que es lo mismo reconocido para cuando la guardia sea de presencia física, pero no para la denominada guardia de localización.

Por lo demás, señala la resolución con carácter aclaratorio que el descanso ha de extenderse en el momento inmediatamente posterior a la realización de guardias de presencia los sábados, que concluye el domingo a las 8 horas.

La Sentencia, de fecha 14 de diciembre de 1999, analiza un recurso contencioso administrativo interpuesto por el Colegio de Médicos de Asturias por la vía de la Ley 62/1978 contra el Reglamento de Contrataciones y Promoción Interna Temporal del Insalud de Asturias.

Básicamente, el recurso contencioso se basaba en el hecho de que con el Reglamento citado se estaban violando los artículos 14, 23.5 de la Constitución Española, por cuanto su artículo 30.2.1 establecía una prioridad absoluta y excluyente de los especialistas de Medicina Familiar y Comunitaria frente a los médicos generales, licenciados antes de 1 de enero de 1995, y portadores de certificado habilitante previsto en la normativa estatal y comunitaria, al efecto.

La Sentencia recurrida en casación únicamente estimó en parte el recurso y anuló parcialmente el Reglamento impugnado, por entender que su norma anteriormente referida violaba el derecho de acceder en condiciones de igualdad a la función pública , si bien no incluía pronunciamiento en relación con el Anexo VII, en el sentido de que respecto a este no consideraba que hubiera discriminación alguna entre los generalistas y médicos especialistas, al asignar 12 puntos a éstos en relación a aquellos a quienes no se asignaba puntuación alguna.

La Sala, vierte toda su argumentación, en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, y significa:

Partiendo de la consideración del principio de igualdad Constitucional, ha de tenerse presente que los factores de diferenciación sólo deberán ser válidos para justificar una desigualdad de trato, cuando ésta no ignora injustificadamente derechos anteriores válidamente adquiridos, ni tampoco cuando la distinta valoración de estas situaciones diferenciadas se haga con clara desproporcionalidad.

La cuestión radica en confirmar si es acorde con el principio de igualdad esa superior puntuación que en el Baremo, del Anexo VII se asigna al título de Médico Especialista de Medicina Familiar y Comunitaria, frente a la certificación obtenida al amparo del Real Decreto 853/1993 que habilita para el ejercicio como médico generalista. La certificación y el título son la expresión de un cambio normativo acaecido en la regulación de la habilitación exigida para el ejercicio de una concreta actividad profesional.

Por lo que hace a la habilitación necesaria para desempeñar plazas de Médico de Medicina General en el sistema Nacional de la Salud, en la normativa reguladora de la nueva titulación aparece explícito el propósito de equiparar la referida certificación y el título, deduciéndose la misma en la voluntad de respetar los derechos adquiridos, como resulta de la parte normativa del Real Decreto anteriormente mencionado, como en su preámbulo, siendo necesario, a los efectos de que la equiparación alcance toda su plenitud que el nuevo título ( el de Medicina Familiar y Comunitaria) no alcance un desproporcionado plus de mérito adicional, ya que de lo contrario se atenderían a factores o circunstancias que tienen más que ver con la edad que con la capacidad y voluntad de formarse.

Termina la resolución añadiendo que no basta con que los facultativos que posean la certificación tengan la posibilidad de alcanzar otra clase de méritos también computables para obtener una preferencia a partir de la habilitación mínima, sino que es necesario que unos y otros aparezcan en un pleno, sino absolutamente idéntico plano de sustancial equivalencia.

Los hechos examinados por el Tribunal de Casación parten del pronunciamiento efectuado por la Audiencia Nacional, al resolver un recurso contencioso administrativo interpuesto por la Federación de Asociaciones en Defensa de la Sanidad Pública que pretendió impugnar la resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 21 de mayo de 1990, sobre la falta de contestación a la solicitud formulada sobre la interpretación del artículo 10 de la Ley General de Sanidad.

La Audiencia Nacional desestimó la petición, declaró ajustada a derecho, con todos los efectos inherentes a tal declaración tal resolución, hecho que motivó la interposición del recurso de casación.

Se articula un único motivo de casación por la Federación mencionada, denunciando infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, entendiendo que de la aplicación del artículo 10.8 de la Ley General de Sanidad , en relación con el artículo 79 de la misma y el 43 de la Constitución Española se deriva el carácter gratuito de los servicios médicos – entre ellos el correspondiente a la emisión de certificados de igual clase- dado que la financiación de aquellos se realiza a través de cotizaciones sociales, transferencias del Estado, aportaciones de Comunidades y Corporaciones y algunas tasas por determinados servicios, tasas estas que sólo puede establecer la Administración conforme a las exigencias previstas en normas tributarias, sin que pueda ostentar este carácter el establecimiento por los Colegios de Médicos ( en el caso el Consejo General de Colegios Médicos) de unos honorarios mínimos en certificados médicos de carácter obligatorio.

Frente a tal razonamiento, el Alto Tribunal, analizando el artículo 43 de la CE invocado, señala que el derecho constitucional de la salud se configura directamente como un derecho de libertad que permite oponerse a los poderes públicos que lo alteren o lo limiten, sin perjuicio de que su ejercicio en el marco de los servicios sanitarios públicos está remitido por la Constitución al Legislador, de tal suerte que es la Ley la que establece los derechos y deberes al respecto.

El derecho a la salud, es de delimitación legal , sin perjuicio de la obligación de los poderes públicos de mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos.

Desde este razonamiento, señala la resolución que la Ley General de la Seguridad Social contempla un sistema sanitario público , pero deducir de ello, del conjunto de los derechos contemplados en el artículo 10 de la referida o del sistema de financiación contemplado en su artículo 79 que los certificados han de ser necesariamente gratuitos, supone, en palabras de la sentencia "una consecuencia no avalada por la hermenéutica jurídica".

Por último, la sentencia entiende que si ya resulta extensiva una interpretación que incluyera, sin más, la actuación certificante dentro del ámbito prestacional de los servicios sanitarios que por imperativo legal hubieran de ser gratuitos, es evidente que lo que la norma del artículo 10 determina es el derecho a que se extienda un certificado acreditativo del estado de salud cuando así venga exigido por disposición legal o reglamentaria, pero no necesariamente de forma gratuita, sino en los términos que resulten de las normas aplicables sobre financiación, entre ellos, las tasas por la prestación de determinados servicios.

Cuestión distinta, termina el Tribunal, es que la Organización Médica Colegial, Consejo General de Colegios, tenga competencia para fijar el precio o la tasa correspondiente a dichos certificados, hecho éste que ya ha sido reiteradamente negado por la referida Sala.

En todo caso, recuerda la resolución, se ha de observar para el establecimiento o contraprestación por certificado la exigencia normativa que corresponde a su naturaleza.

En fechas recientes, el Tribunal Supremo ha dictado una Sentencia, fechada el 16 de diciembre de 1999, en la que ratificando el pronunciamiento de la Sentencia de apelación, considera con examen e interpretación del clausulado de los contratos de arrendamiento de servicios profesionales suscritos entre las Compañías de Seguro Libre y los facultativos, y en contra del parecer de pronunciamientos anteriores (véanse Sentencias de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 19 de enero de 1990 o la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 18 de Febrero de 1999), que entre las obligaciones asumidas en ellos por las entidades aseguradoras no se consta la de incluir a los facultativos en sus guías o cuadros médicos de general conocimiento de los beneficiarios adscritos a las citadas compañías, y en consecuencia, la exclusión del facultativo en dicha guía no trae consigo un incumplimiento contractual por parte de la aseguradora.

La cláusula debatida indicaba que la "entidad quedaba autorizada para incluir en sus folletos el nombre, apellidos, especialidad, domicilio y horas de consulta del médico..........."

La Sentencia trae su causa en la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, con fecha 6 de febrero de 1995 (Sentencia de apelación), que examinó la reclamación efectuada por facultativo y por ella, el fallo desestimatorio a la pretensión del médico efectuada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid.

En base a la invocación de las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los arts. 1281 y siguientes del Código Civil, entiende que la cuestión básica planteada es la correcta determinación acerca de si la entidad demandada había incumplido o no alguna de las obligaciones por ella asumida en el contrato de arrendamiento de servicios, y ello a los efectos de contemplar una posible obligación indemnizatoria a su cargo.

Del examen de las actuaciones -indica el fundamento de Derecho II de la Sentencia- no se desprende con la suficiente certeza aquel incumplimiento alegado, por cuanto "no consta la asunción por la demandada obligación alguna de incluir la nominación del actor en guías o cuadros médicos determinados", aparte de los que la demandada debe confeccionar en cumplimiento de las disposiciones administrativas reguladoras de esta materia, teniendo presente además que en el cuadro médico confeccionado por la compañía como guía orientadora de médicos y servicios -en el caso para Madrid y Provincia del año 1991- ya se hacía constar que, en cualquier caso, los asegurados tenían a su disposición en todo momento, en las oficinas de la compañía, para su consulta, relación completa y actualizada de los facultativos y entidades contratadas por la entidad aseguradora para la prestación de los servicios.

Esta posición favorable a la no necesaria u obligatoria inclusión nominativa del demandante facultativo en las guías o cuadros médicos de la compañía aseguradora queda reforzada por el contenido de la estipulación correspondiente del contrato analizado en el que se señalaba que la entidad quedaba autorizada para incluir en sus folletos las circunstancias del facultativo.

De ahí que "desaparece la posibilidad de apreciar en favor del facultativo la existencia de daños y perjuicios indemnizables como derivados de tal incumplimiento".

La consideraciones anteriores son apreciadas por la Sala 1ª del Tribunal Supremo. En la referida sentencia se indica:

1.- Lo realmente manifestado en la decisión judicial recurrida es el hecho de que el facultativo no había acreditado la asunción por la entidad de ninguna obligación respecto a la inclusión de la nominación de aquél en guías o cuadros médicos de la referida compañía.

2.-Respecto a la oposición de la compañía a proporcionar al facultativo de una relación numérica de los asegurados a su cargo, con indicación de los médicos de zona asignados, conforme establecía la cláusula cuarta del contrato, la Sala desestima el motivo alegando que fue probado que la entidad, en función de sus particulares intereses, y fundamentalmente atendiendo al concepto de asistencia sanitaria generada en los últimos años, había modificado unilateralmente las condiciones pactadas, básicamente lo establecido en la cláusula cuarta en relación con la asignación de asegurados, adoptando como sistema el de libre elección dentro del cuadro médico de la entidad, siendo asumida esta situación por el citado facultativo.

3.- Respecto a la invocación de las reglas de interpretación del contrato suscrito, la Sala entiende que en el mismo no existía asunción por parte de la compañía de seguros de la obligación de inclusión del médico en las guías o cuadros médicos, no pudiendo darse a la cláusula concreta un sentido distinto del resultante de su literalidad, y además contradictorio con las demás establecidas, sin que tampoco resulte suficiente la argumentación, también empleada, de que la sentencia de la Audiencia no había tomado en consideración que el modo mediante el cual la entidad de seguros había venido facilitando al médico el acceso a los asegurados, era mediante la inserción de su publicidad.

Por último, y frente a la denuncia de que la Sentencia de apelación no había valorado que la entidad aseguradora, durante más de quince años, había publicado la identidad del facultativo en sus relaciones de cuadros médicos, y que aún partiendo en el hipotético caso que la inclusión u omisión de dicho facultativo en los boletines constituía un derecho de la compañía demandada, al no haber acreditado ésta que tal dejación le resultaba beneficiosa, y por el contrario, dada la evidencia del importante detrimento pecuniario sufrido por el facultativo, se señala que la alegación debe ser igualmente desestimada por cuanto el médico recurrente olvida que la justificación de su pretensión se fundamentó en que la otra parte quedaba contractualmente obligada a ello en la guía o cuadro médico, con lo que al reconocer ahora, aunque en términos de hipótesis, que ello constituía un derecho del facultativo se incurre en notoria contradicción efectuándose supuesto de la cuestión, al apoyarse en apreciaciones fácticas subjetivas en discrepancia de lo considerado en la sentencia combatida.

En fechas recientes, 30 de Diciembre del pasado año 1999, el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia por la que en vía civil, y tras fallos absolutorios de la primera instancia y apelación, resultan condenados solidariamente dos facultativos, un adjunto y una médico interno residente, así como el Insalud y el Servicio Valenciano de Salud a satisfacer a los padres de una niña la cantidad de 20.000.000 de pesetas, al apreciarse la existencia de una conducta negligente en el actuar, y una deficiencia en la prestación del servicio.

La resolución, tras un breve examen de los razonamientos empleados al analizar los motivos del recurso de casación cuanta con un voto particular, que igualmente merece el oportuno comentario.

Los hechos arrancan de un error de diagnóstico efectuado a la mencionada niña en fecha 13 de agosto de 1984 en el servicio de Urgencias de Hospital, a la que fue derivada por el médico pediatra con un diagnóstico probable de apendicitis, a fin de que en el citado centro hospitalario se le hiciera una más completa exploración y correspondientes pruebas analíticas. Siendo la menor primeramente atendida por el médico adjunto y al llegar el cambio de turno, fue asistida por la codemandada, médico interno residente. El adjunto había descartado el diagnóstico de abdomen agudo como síntoma de una posible apendicitis considerando que posiblemente fuera una infección urinaria, siendo la niña posteriormente enviada por la residente a casa, cuando el adjunto se había marchado. Dos días después, como quiera que los padres no notaran mejoría de la niña y tras recrudecerse la sintomatología apreciada anteriormente, acudieron nuevamente al centro hospitalario donde otro facultativo ordenó su ingreso inmediato con el diagnóstico de apendicitis aguda, siendo inmediatamente intervenida de urgencia apreciándose en la intervención el apéndice perforado y un cuadro de peritonitis, circunstancias que ocasionaron el fallecimiento de la niña, días después. Consta acreditado en autos que pese a la que la residente hizo constar en la correspondiente ficha que la niña fue vista por el departamento de cirugía, en realidad ello no sucedió.

El caso motivó la interposición de la correspondiente querella criminal, terminando las diligencias instruidas por auto de sobreseimiento provisional de 27 de septiembre de 1985, habiendo intentado los padres primero que quedase sin efecto el archivo, lo que fue denegado por el Juzgado y posteriormente reabrir el procedimiento penal (reapertura del sumario) lo que fue denegado por auto de la Audiencia de 25 de julio de 1991.

La Sala, con independencia de lo manifestado en el voto particular, razona la estimación de los motivos planteados ( falta de prescripción de la acciónapreciada en las dos instancias anteriores, y exigencia d responsabilidad por negligencia en la actuación), significando:

En primer lugar, frente a la alegación de yuxtaposición de responsabilidades (la extracontractual y la contractual) a favor de la víctima y para el logro de un determinado resarcimiento, y en razón de la doctrina de la apreciación restrictiva de la prescripción de acciones, y con expresa invocación de una sentencia de la misma Sala de 18 de febrero de 1997 y otra anterior de 1992, que debía apreciarse el motivo al concurrir en el supuesto la consideración ni ilógica ni arbitraria de que el negocio jurídico en supuestos de prestaciones de la Seguridad Social versa sobre el supuesto de la responsabilidad contractual, pues se da el doble requisito para configurarla de tal modo, por cuanto existe una relación jurídica preestablecida interpartes, sea propiamente contractual o análoga como es la relación de derecho público similar a la de un contrato de derecho privado y la realización de un hecho dentro de la órbita de lo pactado y como desarrollo de un contenido negocial. (libertad de elección ejercida por el sujeto destinatario de la libertad de prestación del servicio dentro del marco legal de la obligada asistencia sanitaria).

No existe una verdadera y expresa declaración de voluntad - señala el razonamiento - sino un comportamiento o de los hechos concluyentes de una de ellas, a los cuales el ordenamiento jurídico vincula el nacimiento de obligaciones (relaciones contractuales de hecho o derivadas de una conducta social típica)

De todo ello se deduce que cuando un hecho dañoso infringe una obligación contractual y, a su vez, viola el deber general de no dañar a otro, puede existir ( la Sala considera que existe) una yuxtaposición de responsabilidades lo que da lugar a que las acciones (contractual y extracontractual) puedan ejercitarse alternativa o subsidiariamente y todo ello a favor de la víctima, con el fin de conseguir un resarcimiento del daño lo más completo posible. Es en esa concurrencia donde se anuda la consideración de que la acción ejercitada no debe estimarse prescrita.

Analizando, posteriormente, y tras alegar la perpetuación de la jurisdicción, al estimar que los hechos son anteriores a las novedades legislativas que han hecho que casos como el presente sean conocidos hoy por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considera la Sala que en el caso de autos el médico adjunto, sin agotar los medios exploratorios, dejó a la médico interna residente a cargo de la menor si su supervisión personal y directa hasta tal punto que fue ella la que dio de alta a la niña, sin una confirmación del diagnóstico y sin que el servicio de urgencia pudiera haber examinado a la paciente, lo que supuso que la actuación quedara fuera del límite de sus funciones, actuando como si de un médico especialista se tratara y ello a pesar de su inexperiencia en la especialidad en la que era simple "educando", de lo que deviene responsabilidad de la que se derivó el fatal desenlace.

Estas conductas (activas y omisivas) suponen actuaciones que justifican el nexo causal entre la atención prestada y el resultado acaecido, capaces, por si solas, de considerarse actos contrarios a la lex artis, y por tanto generadoras de responsabilidad.

Termina el razonamiento de la Sala entendiendo que la responsabilidad de los servicios demandados se apoya en la expresa consideración de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y ello en la constatación de la utilización de un servicio que genera, en los casos de sufrir daños y perjuicios, una responsabilidad de índole objetiva a la que ha de subvenirse con la obligación de resarcimiento, de tal suerte que producido y constatado un daño con resultado de muerte, no pretendido, como consecuencia de la intervención, ocurrido en contra de lo inicialmente previsible ante la concurrencia de la agravación del proceso patológico, a causa de la intervención tardía, se está en presencia de una clara responsabilidad objetiva del centro hospitalario, que debe ser objeto de indemnización.

Resta por analizar el voto particular emitido.

El mismo tiene a nuestro juicio una gran relevancia, por cuanto supone un modo de razonar evidentemente distinto del utilizado por la Sala a la hora de apreciar la naturaleza jurídica de la prestación efectuada por el centro hospitalario. Su consideración, supone, ni más ni menos, que la desestimación de los dos primeros motivos de recurso (prescripción y consiguiente yuxtaposición de responsabilidades) de tal suerte que por ello, ni siquiera se hubiera entrado a conocer el fondo del asunto.

El Magistrado, Excmo Sr. Don Antonio Gullón Ballesteros razona en contra del parecer de la Sala entendiendo- con apoyo en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional y la interpretación efectuada del artículo 41 de la Carta Magna– que el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de prestación de la Seguridad Social es de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquél. De ello se deduce que el motivo primero debió de ser desestimado.

Respecto del segundo motivo, el magistrado entiende que al basarse el mismo en una responsabilidad civil ex delicto, como se aducía, el mismo debería ser desestimado, y ello por cuanto, planteándose la misma no alcanza a comprender el magistrado qué responsabilidad puede derivarse de un delito no declarado en el proceso penal, por lo que no podría contarse un plazo de prescripción quincenal, recogiendo al respecto la doctrina de la Sala que en sentencia de 20 de enero de 1992 entendió que el auto decretando el sobreseimiento provisional de las actuaciones en vía criminal deja expedito el camino para la incoación del proceso civil, mediante el ejercicio de las correspondientes acciones, y ello sin necesidad de esperar a que recaiga sentencia firme en el proceso penal, por cuanto la apertura de las actuaciones a instancia del perjudicado no es hábil para que adquiera viabilidad la acción extinguida. Admitir lo contrario - indica - llevaría al absurdo de que bastaría cualquier intento por parte del perjudicado para que la prescripción operada quedara sin efecto, con la evidente mengua del principio de seguridad jurídica que justifica la existencia de la prescripción extintiva.

Por el Tribunal Constitucional se ha dictado una importante sentencia, resolutoria de recurso de amparo por la que se reconoce, en el caso, a una médico interino de atención primaria, el derecho de solicitar y obtener excedencia para el cuidado de hijos.

Los hechos parten de que la demandante, médico interino de atención primaria solicitó en el año 1995, excedencia voluntaria para el cuidado de una hija nacida en el año 1994 al amparo de la Ley 30/1984 de medidas para la reforma de la función pública. La Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León desestimó la referida solicitud por entender que la necesidad y la urgencia de la prestación del servicio es pues la causa del nombramiento interino para el desempeño de una serie de funciones en un determinado puesto de trabajo, de lo que se deduce que la interrupción de la prestación del servicio hace desaparecer la causa que justificó el nombramiento, rompiéndose la vinculación del interino con la Administración.

De ahí que el interino no tenga derecho a la permanencia o estabilidad en el puesto de trabajo, por lo que no puede serle extendido el sistema de excedencias legalmente establecido.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León desestima igualmente el recurso interpuesto contra la denegación efectuada que se fundaba en la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española (principio de igualdad). Entiende la Sala, invocando la doctrina del Tribunal Constitucional, que para determinar si se ha quebrantado el principio de igualdad era necesario establecer el correspondiente término de comparación, para determinar que no es posible conceder al funcionario interino la excedencia que se solicitaba, por el hecho de que él lo es únicamente mientras ocupe un puesto de trabajo determinado, careciendo de adscripción permanente a la función pública.

En el recurso de amparo enjuiciado se solicita la anulación de la Sentencia y la declaración del derecho de la recurrente de obtener excedencia solicitada, entendiendo que la citada excedencia es un derecho que integra el de igualdad de trato de la mujer en el trabajo, y cómo desde este entendimiento y de la apreciación de que es la mujer quien solicita casi exclusivamente esta excedencia, no obstante su formal reconocimiento al funcionario varón, estima que la denegación de la solicitud efectuada es una negativa cuyo destinatario es la mujer trabajadora, constituyendo el alegato del carácter interino del vinculo, un argumento encubridor de la discriminación denunciada.

Por lo demás, se alega que la necesidad de cobertura del servicio público nunca puede obstaculizar el disfrute del derecho de igualdad de trato, por lo que con expresa referencia a la Jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, imputa a la resolución recurrida una discriminación indirecta por razón del sexo.

La Sala, entiende que lo que ha de resolverse es la cuestión de si la denegación de solicitud efectuada por la recurrente, funcionaria interina, de acogerse al régimen de excedencias para el cuidado de hijos ha conculcado o no el derecho de igualdad, proclamado en el artículo 14 de la CE, y muy especialmente el derecho a no ser discriminada por razón de sexo.

Tras analizar las alegaciones efectuadas en orden a la falta de agotamiento de otros recursos, o la falta de un término de comparación en orden a la apreciación de la desigualdad alegada, alegaciones que son rechazadas por el Tribunal, entiende la Sala, por lo que aquí interesa, que el enjuiciamiento debe partir de la constatación de que a tenor de las disposiciones aplicables al caso, el legislador viene reconociendo a los funcionarios, varones y mujeres, el derecho a un periodo de excedencia voluntaria no superior a tres años para el cuidado de hijos con derecho a la reserva del puesto de trabajo durante el primer año, y descendiendo a la regulación de los funcionarios interinos ( definidos– conforme al Decreto de 1964 sobre funcionarios civiles del Estado- como funcionarios de empleo que por razón de necesidad o de urgencia ocupan plazas de plantilla en tanto no se provean por funcionarios de carrera), y ante el hecho, también previsto de la citada norma, que a estos funcionarios les es aplicable, por analogía, y en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición el régimen de los funcionarios de carrera, con excepción al derecho de permanencia en la función, a niveles de remuneración determinados o al régimen de clases pasivas, examinar el supuesto de hecho.

Frente a la alegación de la Consejjería y de la propia Sala al entender que la situación de provisionalidad, propia del funcionario interino, es la que motiva la denegación de la excedencia solicitada, entiende el Alto Tribunal que desde su sentencia nº 7/1984 ha declarado en numerosas ocasiones que los diversos cuerpos y categorías funcionariales al servicio de las Administraciones Públicas son estructuras creadas por el derecho y en cuanto tales, al ser un resultado de la definición que éste haga de ellas, quedan configuradas como estructuras diferenciadas, con características propias, entre las que en principio no puede exigirse, por invocación del artículo 14 un tratamiento igualitario.

Sin embargo en el supuesto enjuiciado, se dan dos circunstancias que en su concreta concurrencia y actuación conjunta llevan a la conclusión que la diferencia de trato entre la recurrente y los funcionarios de carrera resulta contraria a las exigencias del derecho a la igualdad, proclamado en el artículo citado. Así:

La razón última por la que se reconoce el derecho a la excedencia voluntaria por cuidado de hijos menores responde a la necesidad de cooperar al efectivo ejercicio del deber constitucional de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad ( artículo 39.1 de la CE), respondiendo la solicitud a previsiones de índole netamente constitucional y ello aun cuando constitucionalmente no pueda negarse al legislador que reconozca el disfrute de tal derecho al personal vinculado a la Administración de forma estable y en cambio lo niegue a aquellas personas que por motivos de urgencia y de necesidad de servicio lo desempeñan de forma provisional. El interés público de la prestación urgente del servicio puede, pues justificar tal decisión de denegación en orden a la concesión de excedencias aún cuando la misma sea para atender a bienes y valores constitucionalmente relevantes ( cuidado de hijos y protección a la familia).

Ahora bien, esta forma de razonar pierde fundamento en el caso de una funcionaria interina que permanece en esta situación por más de cinco años, de tal suerte que la denegación de lo solicitado alegando una situación de provisionalidad y temporalidad en la relación funcionarial resulta en extremo formalista, siendo la medida claramente desproporcionada. No existe pues justificación objetiva y razonable desde la perspectiva del artículo 14 de la CE invocado para denegar el disfrute del derecho solicitado relacionado con un bien constitucionalmente relevante, existiendo un tratamiento diferente y perjudicial para el interino que lleva más de cinco años en la plaza respecto del dispensado a los funcionarios de carrera.

Con ello no se trata, no obstante, de afirmar que ante situaciones de interinidad de larga duración las diferencias de trato resulten en todo caso injustificadas desde la perspectiva del artículo invocado, sino de destacar que pueden serlo en atención al caso concreto, y muy especialmente, a la trascendencia constitucional del derecho que recibe un tratamiento desigual.

De la misma manera, la Sala entiende que para la recurrente el no reconocimiento de la posibilidad de obtener esa excedencia por parte de los funcionarios interinos produce en la práctica unos perjuicios en el ámbito familiar y sobre todo en el laboral que afectan mayoritariamente a las mujeres que se hallan en esa situación de interinidad. Ello supone una discriminación por razón de sexo cuya corroboración, por sus mismas características "no requiere aportar como término de comparación la existencia de unos concretos varones a los que sí se haya otorgado esa excedencia para el cuidado de hijos".

Considera la Sala del Alto Tribunal que las resoluciones recurridas han vulnerado el derecho a no ser discriminada por razón de sexo de la recurrente, restableciendo su derecho y anulando la Sentencia del Tribunal Superior y de la Consejería de Sanidad, si bien de esta conclusión no cabe deducir que la única forma de superar tal situación discriminatoria apreciada sea estableciendo medidas de acción positiva que protejan tan sólo a las mujeres, pues posiblemente caben otras soluciones posiblemente más acordes con la necesidad de evitar la perpetuación de la división sexista de las labores familiares.

Por el Tribunal Supremo, en fecha 24 de septiembre de 1999 se ha dictado una sentencia por la que se confirma el fallo dictado por la sentencia combatida dictada por la Audiencia Provincial de Valencia que revocando la dictada por la primera instancia, condenó por responsabilidad a la Excma. Diputación Provincial de Valencia y a la entidad que fabricante del dispositivo con carácter solidario a indemnizar a la reclamante fijando el quantum indemnizatorio en la cantidad de 2.000.000 de pesetas.

La Sala- analizando el motivo alegado por la Diputación de incongruencia procesal, entiende que los hechos importantes y decisivos en los que se basa la petición de resarcimiento económico, amparados en la invocación del artículo 1902 del Cc fueron las condiciones de deficiencia del dispositivo intrauterino anticonceptivo, que se implantó a la reclamante en el Centro de Planificación Familiar dependiente de la Diputación, que resultó defectuoso e inadecuado para el uso al que había sido destinado, lo que resultó probado, al haber quedado la reclamante embarazada en el período de uso del referido DIU.

El Tribunal inferior, había aplicado al supuesto la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios a fin de decretar la responsabilidad directa y solidaria de la Diputación al haber incurrido la misma en negligencia demostrada y no haber probado la carencia de deficiencias y con ello la adecuada corrección y utilidad efectiva del anticonceptivo que suministró y aplicó por medio de su personal dependiente, adquirido de la entidad también demandada con lo que vino a aceptar el producto sin efectuar comprobación ni verificación técnica alguna acerca de su estructura, composición y aptitud para el fin al que se destinaba.

Concurre pues, a juicio de la Sala – apreciando la aplicación del artículo 1.902 del Cc- una adecuada relación causal produciendo un daño al frustrar las expectativas de no desear el embarazo de la interesada, con atentado efectivo a su decisión de gestación.

Se trata pues de un acto de medicina voluntaria, no curación de una dolencia patológica o psíquica, sino utilización de un medio anticonceptivo que se ofrecía a fin de planificar su situación familiar, sin que por ello se excluya el actuar culposo, si bien la relación creada se aproxime al contrato de arrendamiento de obra al perseguirse un resultado concreto, perfectamente decidido, si bien en todo caso ha de atenderse a la obligación de medios y con ello en la apreciación de si los empleados fueron los adecuados e idóneos para la consecución del fin pretendido.

Por lo demás, la Sala entiende que la responsabilidad del comerciante ( en clara alusión a la compañía fabricante del dispositivo) no se inicia y se agota en el mismo, sino que resulta extensiva a los terceros que, respecto al producto defectuoso han tenido intervención decisiva en la producción del daño por lo que este se debe a una actividad conjunta del fabricante y del tercero, conforme a la previsión de la Directiva Comunitaria de 25 de Julio de 1985, cuya adaptación a nuestro derecho se produjo con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que resulta, por lo demás aplicable en cuestiones de servicios sanitarios, en aplicación del artículo 28 de la mencionada Ley.

En atención a todo ello entiende que a la reclamante se le causaron unos efectivos daños materiales y morales (inevitable estado de preocupación atentatorio a su libertad por causa de la gestación no deseada) justificantes todos ellos de la indemnización que otorga la sentencia recurrida.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, con fecha 10 de noviembre del pasado año 1999 en la que, desestimando los recurso de casación interpuestos contra la Sentencia de la Audiencia entiende que la responsabilidad del médico resultó probada ya que si hubiera actuado conforme a la Lex Artis se hubiera dado cuenta de la existencia de un cuerpo extraño en región intraocular y hubiera actuado en consecuencia, derivando igualmente responsabilidad a la Mutua con la que aquél estaba ligado por una relación contractual de arrendamiento de servicios, y no sólo por ello, sino igualmente por la apreciación del vínculo contractual asegurador asegurado, por virtud del cual aquella venía obligada a prestar la asistencia más segura y eficaz.

Se trata de un supuesto de reclamación de cantidad instado por una paciente por la pérdida de visión en el ojo izquierdo a causa de la presencia en el mismo de una esquirla de hilo de cobre que le generó un proceso inflamatorio crónico de cuya existencia no se percató el facultativo, lo que desencadenó en un diagnóstico de desprendimiento de retina con cuerpo extraño intraocular y catarata.

La Sala, frente a los motivos de recurso interpuestos señala que cuando el médico realiza un acto profesional, se obliga a emplear la diligencia adecuada a los medios y no garantiza el acto terapéutico, es decir no se compromete a curar, sino a intentar curar, por o que en el caso concreto el facultativo quebrantó la referida obligación de medios en lo que se refiere a la no utilización de cuantos elementos conozca la ciencia médica de acuerdo con las circunstancias en relación con el enfermo, de tal suerte que cuando la prestación tiene un contenido técnico el criterio para determinar si la actuación del facultativo ha sido o no cuidadosa debe compararse con la del buen profesional del buen especialista que se deriva de su específica preparación científica y práctica, siempre teniendo presente el estado actual de la ciencia.

Respecto a la entidad condenada la Sala en su fundamento de derecho quinto entiende frente a las alegaciones efectuadas- no inclusión del facultativo en el cuadro médico de la compañía, y que el mismo no pertenecía a la plantilla de médicos adscritos a la misma - que las mismas no resultan determinantes a la hora de ratificar el fallo efectuado por el Tribunal inferior, toda vez que la responsabilidad por hecho ajeno resulta apreciada en el caso, dado que entre el médico y la compañía existía un vínculo contractual de arrendamiento de servicios que si bien no creaba relación jerárquica, sí generaba relación contractual que resulta agravada por la especialidad que supone la prestación de servicios sanitarios a fin de procurar la mejora en la salud de las personas aseguradas mediante póliza, aludiendo a anteriores sentencias de la Sala que así lo han declarado, dándose el hecho de la yuxtaposición de culpas: la contractual aseguradora- asegurado y la extracontractual, en orden a la relación del médico con el enfermo.

De la misma manera, razona la Sala aplicando como fundamento el artículo 26 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que señala que las acciones u omisiones de quienes producen, comportan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios darán lugar a la responsabilidad de aquéllos, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad.

Por la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha dictado una sentencia, fechada el 8 de noviembre de 1999 en la que examina un recurso interpuesto contra resolución judicial de instancia inferior en la que se condenaba al recurrente como autor de una falta simple de imprudencia con resultado de lesiones.

Se trataba de un supuesto de celulitis gangrenosa tratada que supuso, en un principio, la falta de traslado del enfermo al hospital hasta que se adoptó tal medida tardíamente al observarse un shock séptico.

Frente al argumento esgrimido de ser atípica la conducta leve del profesional, la Sala recuerda que la imprudencia profesional se ha conceptuado como un plus de antijuridicidad consecutivo de la infracción de la lex artis y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables o indisculpables a personas que perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de la actividad profesional, de tal suerte que la consideración profesional supone un mayor reproche penal en relación con los bienes jurídicos afectados por actividades que requieren un cuidado especial para su ejercicio.

De la misma manera y analizando ya el supuesto específico enjuiciado, señala, admitiendo el motivo planteado, que la exigencia de responsabilidad por imprudencia parte de comprobar que existió acción u omisión que crea un riesgo o supera el riesgo permitido, produciendo un resultado que sea concrección de la acción realizada. Desde el análisis del comportamiento, activo u omisivo, ha de comprobarse que el sujeto pudo reconocer el peligro que su acción suponía y que pudo adoptar la solución correcta. Ambas situaciones, reconocimiento del peligro y capacidad para actuar correctamente debe ser examinadas con arreglo al baremo derivado de la norma objetiva de cuidado cuya infracción determinará el comportamiento imprudente. El resultado debe ser consecuencia del comportamiento calificado de imprudente y debe ser evitable con alta probabilidad, desde un comportamiento observante de la norma objetiva de cuidado.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa ha dictado una sentencia, con fecha 24 de septiembre de 1999, por la que desestimando recurso de apelación formulado, confirma la sentencia de instancia que condenaba a la facultativo por haber realizado intervención sin adecuación a la lex artis y sin mediar consentimiento.

Los motivos de recurso que son objeto de un más profundo estudio por la resolución judicial se concretan en dos, cuales son la conformidad o no de a intervención a los resultados de una lex artis exigible, y a la necesidad o no de consentimiento de la paciente, pese a que los hechos versaran o vinieran referidos a una época anterior a un Decreto del Gobierno Vasco que establecía la exigencia de un consentimiento expreso- escrito del paciente.

En razón a tales alegaciones, la sentencia razona considerando, a la vista del resultados de las pruebas practicadas, y fundamentalmente de los informes periciales existentes, que en el caso de autos, tratándose de un profesional de una rama muy concreta de la medicina, cual es la cirugía estética, plástica y reparadora, y siendo éste y no otro el motivo que guía a la reclamante para acudir a consulta e interesar los servicios profesionales, obviamente guiada por el propósito de obtener un resultado estético, lo mejor posible en atención a sus circunstancias, la obligación de medios del profesional es de obligada observancia y se intensifica haciendo recaer sobre el facultativo, no ya las exigencias de la medicina curativa propiamente dicha (utilización de los medios idóneos a tal fin) sino las de informar al paciente tanto del posible riesgo que si es quirúrgica la intervención acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca y de los cuidados y análisis que resulten precisos para mayor aseguramiento del éxito de la intervención.

Esa obligación de medios se traduce en:

Utilización de los que conozca la ciencia médica y que estén a disposición del facultativo en el lugar en el que se produce el tratamiento de manera que la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle deben ser ponderadas en atención con las incidencias inseparables del caso concreto, y por tanto de la profesión médica del facultativo, la complejidad y la trascendencia vital para el paciente y, en su caso, de otros factores endógenos para calificar el mismo de conforme o no a la técnica normal requerida.

Informar al paciente, o en su caso a sus familiares, del diagnóstico de la enfermedad que padece, el pronóstico de su tratamiento que normalmente puede esperarse, de los riesgos que del mismo, especialmente si es quirúrgico, puedan derivarse y finalmente plantear al paciente atendiendo a la existencia de tratamientos alternativos, la opción, siempre que le sea posible decidir.

Si ello es así en circunstancias normales en los supuestos en los que simplemente se busca una satisfacción curativa, en aquellos supuestos en los que la medicina tiene un carácter netamente voluntario, por ejemplo en los casos en los que se acude al facultativo para el mejoramiento de su aspecto físico o estético, o cuando se yuxtaponen uno y otro objetivo, el vínculo que une al paciente con el facultativo se aproxima al arrendamiento de obra, y por lo tanto propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue.

En el caso enjuiciado los problemas que presentaba la paciente no justificaban de un modo claro o al menos de un modo tan urgente y precipitado, una solución quirúrgica tan radical como la masectomía subcutánea de ambas mamas, y menos aún sin la realización de previos estudios complementarios, de lo que se deduce la falta de adecuación a la lex artis.

En relación con el derecho- deber de información, precisa la sentencia que siendo ésta un presupuesto o elemento integrante de la lex artis, su eficacia queda supeditada entre otros requisitos a que el médico cumpla con el deber de información en términos adecuados, de manera simple aproximativa, leal e inteligible, deviniendo un requisito esencial de su actividad, sin que el hecho de no existir disposición legal como la referida del Gobierno Vasco sea habilitante para obviar tal requisito, dado que existían disposiciones anteriores que hacían referencia a esa precisa información, como por ejemplo la Ley General de Sanidad.

La Sentencia, de fecha 26 de octubre de este año, analiza un recurso de casación en unificación de doctrina contra una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que resolvió el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Málaga que, estimando la demanda, había declarado nulo el cese de la actora condenando al indicado Servicio a la correspondiente indemnización.

Los hechos probados relatan que la actora había prestado servicios como auxiliar de enfermería en virtud de su nombramiento por contrato de acumulación de tareas por un mes y para acceder al nombramiento había presentado un certificado en el que se le atribuían dos años más de servicios prestados que los que realmente le correspondían, lo que motivó su cese, alegándose falsedad de documento.

Tras la invocación de la preceptiva sentencia de contraste que resuelve caso similar al presente, la Sala, haciendo suya la invocación de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, en relación con el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores, estima el motivo aducido entendiendo que en el caso enjuiciado no se trata de un mero error en la persona, dado que la actora, cuando presentó la certificación referida conocía su inexactitud, siendo ella la que provocó el error al Servicio Nacional de Salud, calificando el error de auténtico dolo. Atendiendo al artículo 1266 entiende que el error en la persona invalida el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido determinante o causa principal del mismo, y es esa consideración la clave de resolución del litigio (consideración como equivalente a la determinación racional de las cualidades que concurren en la persona). De tal suerte, concluye la resolución, que "habiendo pactado el SAS con las organizaciones sindicales más representativas que procedería la contratación del personal de conformidad con unos determinados baremos, es evidente su interés en cumplir el pacto y contratar a la persona que, con arreglo al mismo, ocupara una posición preferente. Y no fue así porque fue inducida a error por la actora que invocó unos méritos que sabía que no tenía. En su consecuencia existió vicio en el consentimiento con lo que el contrato está acusado de nulidad".

Con fecha 22 de septiembre de 1999, el Tribunal Supremo ha resuelto afirmativamente un recurso de casación para unificación de doctrina reconociendo la aplicabilidad inmediata del número IV de los acuerdos suscritos por el Insalud con las centrales sindicales, en virtud del cual se reconoce al facultativo el derecho de descanso de treinta y seis horas tras la realización de guardia de presencia física los sábados y vísperas de festivos.

La Sentencia recurrida en casación fue la dictada, con fecha 26 de mayo de 1998 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid que confirmó la sentencia del Juzgado de lo Social, rechazando la pretensión de los facultativos – médicos adjuntos del Insalud- a que se les reconociese el derecho al descanso ininterrumpido de 36 horas después de realizar guardia de presencia física el sábado.

Se señala como sentencia de contraste una dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos de fecha 24 de mayo de 1996 en la que se resuelve en sentido contrario un supuesto idéntico al debatido

Para la Sala con sede el Valladolid, acogiendo las consideraciones del Insalud, el acuerdo Insalud de febrero de 1992, apartado IV, párrafo 4 el acuerdo en este punto no constituye un instrumento jurídico del que se pueden extraer derechos y obligaciones de manera directa, pues se trata sólo de una declaración programática sobre un objetivo a conseguir en el futuro y aunque así no se entendiese el apartado del acuerdo se refiere a la jornada ordinaria del Personal Estatutario del Insalud, sin contemplar las situaciones derivadas de la realización de guardias, que tienen un sistema retributivo específico.

La Sala del Alto Tribunal, en cambio, entiende que sobre el particular ya ha tenido ocasión de manifestarse en el sentido de que el acuerdo incluido en el pacto es norma vinculante para las partes que lo firmaron, sin que en el mismo exista condicionante, ni expreso ni tácito en cuanto a su aplicación directa, de tal suerte que ese descanso (36 horas) cuando se proyecta a situaciones como la debatida – guardias de presencia física de sábados o vísperas de festivo- se hace imposible cuando al facultativo se le exige que el lunes lleve a cabo su jornada ordinaria de mañana.

La Sentencia, de fecha 9 de diciembre de 1999, analiza la procedencia o no de imputar al conductor que se negó a que le fuera realizada prueba de alcoholemia en un servicio preventivo efectuado por la Guardia Civil, un delito de desobediencia, previsto y penado en el artículo 380, en relación con el 556, ambos del Código Penal vigente.

Los hechos datan de hace dos años cuando en un servicio efectuado por una patrulla de la Guardia Civil (muestreo preventivo de alcoholemia) en carretera fue dado el alto a un vehículo a cuyo conductor le fue requerido para que se sometiera a una prueba de detección alcohólica, mediante la aspiración de aire en etilómetro, a lo que el requerido se negó claramente, en vista de lo cual, y tras dar cuenta de ello el número de la Guardia Civil a su superior inmediato, y éste al Juzgado de Guardia, previa identificación del conductor y observación de si el mismo presentaba síntomas de embriaguez, y tras observarse que no los presentaba, se limitaron a informarle de que se le instruirían diligencias por el presunto delito de desobediencia, permitiéndole continuar viaje.

Frente a la calificación jurídica del Fiscal que entendía imputable un delito de desobediencia grave, el Alto Tribunal, realizando una exégesis del tipo penal previsto en el artículo 380 del Código Penal poniendo de manifiesto el rechazo doctrinal en primer lugar por su inadecuada ubicación entre los delitos contra la seguridad del tráfico, por no ser éste el bien jurídico protegido, habiéndose señalado además que con el mismo se atenta al principio de proporcionalidad, al castigarse con pena más grave el acto de desobediencia que el mismo delito cuya comisión se trata de prevenir con el referido precepto, establece que en la Ley sobre Tráfico de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, existen preceptos que establecen que los conductores están obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol, considerando muy grave – entre otras conductas- la de incumplir la obligación de todos los conductores de vehículos de someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de posibles intoxicaciones, actitudes que, conforme a la referida disposición, pueden ser castigadas con multa pecuniaria y privación del permiso de conducción.

A su vez, se estima que el Reglamento, desarrollo de la Ley referida, también contempla que los Agentes de la Autoridad encargados de la vigilancia del Tráfico podrán someter a dichas pruebas a: 1) cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo, implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación; 2) a quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes o manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que los hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas; 3) a aquellos que sean denunciados por la comisión de cualesquiera infracciones a las normas contenidas en el Reglamento, y 4) o los que así sean requeridos al efectos por la Autoridad o sus Agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia, ordenados por la referida Autoridad.

En base a la dualidad de preceptos sancionadores – penales y administrativos – sobre la materia, y partiendo del principio de intervención mínima, inherente al Estado social y democrático de Derecho, estima el Tribunal que para la comisión de un delito de desobediencia grave no basta con conducir con una determinada tasa de alcoholemia, sino que es menester que el conductor lo haga bajo la influencia del alcohol o de cualquiera de las sustancias legalmente previstas, de tal suerte que el solo dato de nivel de alcoholemia, sin otras connotaciones, solamente es suficiente, en principio para motivar una infracción administrativa.

De ahí la relevancia de otros medios de prueba, junto al test de alcoholemia, tales como el testimonio de las personas que hayan observado la forma de conducir o de comportarse el conductor de que se trate, particularmente el de los Agentes de la Autoridad que hayan practicado la correspondiente prueba. En definitiva- sigue indicando la sentencia- que la conducta enjuiciada haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos (la vida, la integridad de las personas, la seguridad del tráfico, etc...)

Por lo demás, concluye la Sala, la dependencia del artículo 380 respecto al 379 del Código Penal, permite establecer en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa, los siguientes criterios orientativos:

• La negativa a someterse al control en cualquiera de los casos previstos en los números 1 y 2 del artículo 21 del Reglamento General de Circulación debe incardinarse en el tipo penal del artículo 380.
• La negativa en los supuestos de los números 3 y 4, precisa la siguiente distinción:
• Si los Agentes advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo la influencia de bebidas alcohólicas y se lo hacen saber al requerido, la negativa de éste debe igualmente incardinarse en el tipo de desobediencia.
• Cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la pura sanción administrativa.

El Alto Tribunal, en Sentencia de 2 de Noviembre de 1999, confirmando el pronunciamiento de la Sala de apelación viene a destacar la exigencia de responsabilidad solidaria a los efectos de indemnización al paciente, tanto por el facultativo que le intervino como por la entidad a la que aquél pertenecía incorporado a su cuadro médico.

Se trataba de un supuesto de intervención quirúrgica de cataratas que se reveló no adecuada y contraindicada a la situación del paciente, dados sus antecedentes, en la que el facultativo no actuó con la diligencia requerida en el postoperatorio, al producirse desprendimiento de retina con la desgraciada consecuencia de ocasionarle pérdida de la visión del ojo derecho.

La sentencia recurrida en casación entendió que, en aplicación del artículo 1903.4 del Código Civil, y doctrina jurisprudencial, el alcance de las obligaciones de la entidad aseguradora no resultaba agotado con el mero ofrecimiento y efectividad de la prestación, pues aún cuando no exista entre el facultativo y la compañía una relación jerárquica normal, si se producía materialmente aunque no se extendiera al propio acto médico. Por lo demás el seguro se contrató por el paciente en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representaba el prestigio de la compañía con lo que sus obligaciones iban más allá de la simple gestión asistencial.

Para el Tribunal Supremo el razonamiento resulta correcto, por cuanto no puede entenderse que la entidad de seguro libre resultara totalmente ajena a las graves consecuencias del actuar imprudencial en que incurrió el facultativo de su cuadro médico, que lo había elegido y designado voluntariamente para formar parte del mismo, indudablemente por su cualificación profesional, de tal suerte que:

• La responsabilidad por hecho ajeno aparece suficientemente concurrente, por cuanto media un vínculo contractual que si bien no crea una propia relación jerárquica si genera una responsabilidad derivada de contrato, incrementada por la especialidad que resulta de la prestación de servicios facultativos a fin de procurar la mejora de la salud de las personas aseguradas mediante la correspondiente póliza, de tal suerte que obliga a la compañía a prestar no sólo la asistencia debida al enfermo, sino la más segura y eficaz que alcanza a la elección del facultativo adecuado: actuación debida , celo y atención no sólo en la elección del médico, sino suficientemente intensificada en el caso cuando la compañía designó el facultativo encargado de la intervención quirúrgica. En definitiva vino a solidarizarse la compañía con el resultado negativo que se produjo, por lo que debe asumir las responsabilidades, no sólo por hecho ajeno, sino por hecho propio, dándose una yuxtaposición de culpas.
• Por lo demás aunque el supuesto no entre dentro de los casos de solidaridad expresa, razona la Sala que "estamos en presencia de la denominada solidaridad impropia a la culpa extracontractual; cuando sucede se da una pluralidad de agentes a los que alcanza la responsabilidad por ilícito culposo, con la convergencia de incidencia causal única sin que sea posible individualizar los respectivos comportamientos y las derivadas responsabilidades".

Por el Pleno de La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con fecha 5 de Octubre de 1999 se ha dictado una importante sentencia, resolutoria de un recurso de Casación para Unificación de Doctrina, por la que estimando la pretensión del recurrente revoca el pronunciamiento de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León dictada en recurso de suplicación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, condena al Insalud a abonar una determinada cantidad.

El supuesto en cuestión radica en la reclamación de cantidad instada por un facultativo que prestaba sus servicios profesionales para el Insalud como practicante de zona desde el año 1971.

Tras ser absuelto el Insalud en la instancia y de la misma forma ser desestimado el recurso de suplicación por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León (sede de Burgos), el actor interpone recurso de casación para unificación de Doctrina, citando como sentencias contradictorias las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 27 de Junio de 1995, de Canarias de 6 de febrero de 1996 y de Madrid, de 25 de septiembre de 1995, denunciando infracción de los artículos 1.251 y 1.252 del Código Civil, en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española, así como de los artículos 1 y 2 del Real Decreto Ley 3/1987, en relación con su Disposición Final Primera y el punto segundo del acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1997 en relación con los artículos 91 y 92.2 del Estatuto del Personal Sanitario no facultativo, entre otras disposiciones.

La Sala parte de la base de que al recurrente le habían sido reconocidos por sentencia del año 1987, 12 años, 10 meses y 29 días de servicios y que en 1990 y 1996, por conciliación y sentencia respectivamente, el Insalud le había abonado determinadas cantidades por diferencias de trienios en los períodos octubre 1987/ noviembre de 1989 y noviembre 1992/octubre de 1993, habiéndose concentrado la pretensión en la reclamación de diferencias en los períodos septiembre 1990/ octubre de 1992 y noviembre de 1993/ mayo de 1996.

Analizando los motivos del recurso, y respecto del primero, concentrado fundamentalmente en los efectos de la cosa juzgada, citando, como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de fecha 27 de junio de 1995, para de ello entender que existe tal cosa juzgada respecto a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia que reconoció el derecho y la condena (pronunciamiento puro de condena, entiende el alto tribunal), entiende la Sala que la sentencia para la que se propugna dicho efecto sólo contenía un pronunciamiento declarativo en su parte dispositiva: reconocimiento del derecho a percibir un determinado tipo de trienio en una determinada cuantía o en un valor determinado, mientras que la sentencia de contraste, por el contrario, contenía dos pronunciamientos claramente diferenciados, uno el reconocimiento del derecho a percibir los correspondientes trienios en las cantidades fijadas en la demanda, y la condena al Insalud a abonar las mismas como consecuencia de dicho reconocimiento, que resultaría de la diferencia entre la cantidad pagada y la que procedería abonar de acuerdo con los valores reconocidos por el trienio.

Entrando en el estudio del segundo motivo, la Sala estudia el régimen jurídico aplicable al complemento de antigüedad del personal no facultativo, y analizando la invocación de normas infringidas efectuadas por el recurrente, y teniendo presente el pronunciamiento de la Sentencia de contraste dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de 6 de febrero de 1996, vierte una serie de manifestaciones como que "hay que empezar reconociendo que la Sala no ha mantenido una posición uniforme" en orden a la determinación de dicho régimen jurídico, por cuanto si bien en una Sentencia de 4 de mayo de 1995 estableció que el Real Decreto Ley 3/1987 es aplicable a todo el personal del Insalud, en el que está comprendido el de cupo y zona, en otras Sentencias que cita se había mantenido un criterio contrario, considerando que el sistema retributivo anterior al Real Decreto Ley mencionado seguía rigiendo para el personal de modelo tradicional de cupo, y ello en aplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1987, y disposiciones complementarias.

Entiende así la Sala que el razonamiento correcto es aplicar al personal de cupo y zona las disposiciones contenidas en la legislación anterior el Real Decreto Ley, por cuanto el sistema de retribución para este colectivo (en función del número de titulares del derecho adscritos) no permite una aplicación directa de las disposiciones del Real Decreto Ley, siendo aplicable por tanto el Acuerdo del Consejo de Ministros anteriormente especificado, y ello es así incluso respecto al complemento de antigüedad, por aplicación del Real Decreto 1181/89 a tenor del cual lo establecido en su artículo 2.2 debe entenderse para el personal de cupo-hasta tanto sus retribuciones se adapten al sistema retributivo aprobado por el Real Decreto Ley 3/1987- y en consecuencia sus trienios deben hacerse efectivos conforme al sistema retributivo anterior al aprobado en el Real Decreto mencionado.

Partiendo de la consideración anterior, examina la Sala la cuestión relativa a la revalorización del premio de antigüedad, y contemplando las infracciones alegadas - disposición transitoria segunda y final primera del Real Decreto Ley de continua mención y disposiciones complementarias invocadas-, y teniendo presente el pronunciamiento de la Sentencia contradictoria dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de septiembre de 1995 que aceptada el criterio de no ser aplicables los incrementos previstos en las sucesivas leyes de presupuestos a los trienios acreditados para el personal de cupo, estima que si se parte de la premisa de que el Real Decreto Ley no es aplicable al citado personal, hay que concluir que tampoco sería de aplicación las referidas actualizaciones, criterio que únicamente se aplica para el personal integrado y acogido al modelo retributivo contemplado en el Real Decreto Ley.

En este sentido, se aprecia que el criterio de homogeneidad retributiva obliga a aplicar cada régimen de retribuciones o remuneraciones de forma plena, especialmente en lo referente al complemento de antigüedad que se calcula sobre un porcentaje sobre el sueldo base. No se trata pues de garantizar unos derechos adquiridos ante el establecimiento de un nuevo marco jurídico normativo (Real Decreto Ley), sino el mantenimiento provisional del régimen anterior, pese a la entrada en vigor de la nueva regulación. De todo ello se deriva que el régimen anterior debe subsistir de forma completa y no sólo en lo que se refiere a la fijación inicial del trienio, sino a la revalorización periódica de los ya consolidados como se ha venido haciendo desde el año 1987, rectificándose, en consecuencia, la doctrina de la Sala plasmada en las Sentencias de 4 de mayo de 1995 y 11 de noviembre de 1998 para establecer que el criterio de la no actualización de los trienios causados de acuerdo con la legislación anterior, establecido por la Sala al interpretar la Disposición Transitoria 2º 2 del Real Decreto Ley 3/1987 no resulta de aplicación en el caso enjuiciado.

La Sala de conflictos del Tribunal Supremo, ha resuelto, con fecha 22 de octubre de este año, un nuevo conflicto de competencia a favor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en un caso de reclamación por beneficiaria de la Seguridad Social contra el Insalud, el facultativo médico y contra la entidad aseguradora del primero, entendiendo por un lado que la intervención de la compañía aseguradora es la de un ente asegurador de la actividad ordinaria del Insalud, que es un ente gestor de la Seguridad Social, cuya actuación tiene el carácter de administración pública, y que igualmente, la actuación del médico debe encuadrarse en la de un personal al servicio de la entidad gestora, cumpliendo funciones al efecto, con el carácter de obligatorias, actuando en su calidad de agente de la Administración Sanitaria.

De estas dos consideraciones, partiendo de la base de pronunciamientos anteriores que manifestaban la doctrina de la Sala Especial desde la vigencia de la Ley 30/92, así como del hecho reflejado en el fundamento de derecho segundo del auto en orden a la aplicabilidad del artículo 145 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo, en relación con el artículo 142.6, se extrae la conclusión de la necesidad del tratamiento jurisdiccional unitario propio del orden jurisdiccional contencioso administrativo, sin que exista ya, con la nueva regulación, base alguna para introducir la posibilidad de estar en presencia de relaciones de derecho privado como las que aludía el artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, ni tampoco considerar la "vis atractiva" que de forma subsidiaria se reconoce al orden civil en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El Tribunal Supremo ha dictado sentencia de fecha 9 de julio de 1999, en la que, frente a un recurso de casación interpuesto contra sentencia de Audiencia Provincial de Ciudad Real, admite el recurso de casación y revoca parcialmente el pronunciamiento de dicha Sala en el sentido de no apreciar la condena que se había impuesto a los Administradores de una entidad mercantil, causantes del acuerdo adoptado en Consejo de Administración de exigir exclusividad a los facultativos pertenecientes a su cuadro médico, y por el que se exigía a los mismos el pago en concepto de indemnización, de 500.000 pesetas cada uno por daños moral y en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, los ingresos dejados de obtener por los actores durante el tiempo en que quedaron fuera del cuadro médico, confirmando el pronunciamiento absolutorio que respecto a este extremo, había realzado el Juzgado de instancia.

En lo que aquí interesa, el fundamento de derecho décimo de la Sentencia del Alto Tribunal, examinando la supuesta negligencia de los Administradores, al haber adoptado acuerdos que infringen la libertad de ejercicio profesional de los médicos actores, desconociendo la normativa que prohibe a las sociedades de asistencia médica exigir a los facultativos incluidos en sus cuadros médicos dedicación en exclusiva, en el sentido de no poder figurar en los cuadro de otras sociedades médicas, señala que "la vinculación existente entre las sociedades de asistencia médica y los facultativos incluidos en sus cuadro, nace de una relación jurídica de la que, cualquiera que sea la calificación que se le de, nacen derechos y obligaciones recíprocos pudiendo cada parte poner fin a esa relación cuando estime que la otra ha incumplido las obligaciones que para ella surgen de esa relación jurídica, sin perjuicio de que quien se crea perjudicado por esa ruptura unilateral pueda acudir a los tribunales ejercitando las acciones pertinentes. En el caso, los acuerdos del Consejo de Administración de excluir del cuadro médico de la sociedad a los demandantes, no son sino una declaración de voluntad de la sociedad de resolver una relación jurídica que le unía por entender que los demandantes habían incumplido sus obligaciones para con la sociedad; la circunstancia de que no resulte probada la causa en que se apoya esa resolución unilateral, la prestación de los demandantes de sus servicios profesionales a los asegurados de otras sociedades médicas, y el hecho de que las sociedades de esta clase no puedan imponer a los facultativos la exclusividad en la prestación de sus servicios, no es bastante para calificar de culposa o negligente la conducta de los administradores demandados y no debe olvidarse que tales acuerdos fueron adoptados por el Consejo de Administración dentro de las facultades de representación, obrando, por tanto, en nombre de la sociedad, y no en nombre propio, con lo que la responsabilidad que pueda derivarse de esa resolución unilateral de la relación que unía a médicos y sociedades, es directamente imputable a ésta y no a los miembros del Consejo de Administración: es frente a la sociedad, frente a quien nacen las acciones procedentes en el caso de que los afectados estimen que su exclusión del cuadro médico carece de justificación, para lograr el cumplimiento por la sociedad de sus obligaciones y ello a través de las normas reguladoras de las obligaciones y contratos".

El Alto Tribunal en Sentencia de 15 de Julio de 1999, en la que ha sido ponente el Excmo. Sr. Don José Almagro Nosete analiza una responsabilidad médica derivada de una intervención quirúrgica a la que fue sometido un niño para corregir un estrabismo de la que se derivó una parada cardiaca que determina una encefalopatía anóxica, causante de una tetraparesia espática con afectación extrapiramidal, lo que lleva al análisis, a través de la prueba pericial correspondiente, del examen de la conducta acaecida en orden a la observancia o no de la monitorización del paciente, a fin de controlar los riesgos generales de la anestesia, por cuanto la vigilancia de dicho monitor se erige -en palabras de la sentencia- en elemento clave a los efectos de enjuiciar la duración de la parada cardíaca que tan graves efectos produjo.

Es de hacer notar que es la segunda sentencia que el Alto Tribunal pronuncia respecto del mismo caso, y ello debido a que, en un primer momento, hubo de anular la del Tribunal a quo al entender que anulaba todas las actuaciones procesales al momento inmediatamente anterior al auto denegatorio del recibimiento a prueba de a segunda instancia, lo que motivó el examen de una primera prueba pericial, y la posterior ordenada por el propio tribunal.

Analizando la sentencia de instancia, tras la consideración de la doctrina jurisprudencial de la posibilidad de revisión en casación de la valoración de la prueba pericial, y atendiendo a la efectuada por el Tribunal de apelación que defendió la tesis exculpatoria en al contingencia de la especial "labilidad" del paciente, al analizar los aspectos referidos a la duración de la parada cardíaca, precedida o no de braquicardia, que determina la anoxia isquémica causante de lesiones irreversibles, y entendiendo que el tribunal a quo prescinde en la valoración de un hecho tal esencial como es el de la monitorización, pues su existencia introduce la necesidad de valorar lo ocurrido en el quirófano con el lamentable resultado conocido, según criterios de razonabilidad, entiende que debe examinarse el tiempo de la duración de la parada cardíaca padecida por el paciente durante la intervención , de tal suerte que tal "tempus" se erige en el elemento nuclear del caso enjuiciado a los efectos de la determinación de si fue negligente o no la actuación de los profesionales en detectar dicha parada cardíaca con la suficiente precocidad, a los efectos de aplicar las medidas terapéuticas necesarias.

Todo ello hace pensar al Alto tribunal -con base a la prueba pericial aportada- que en base a la monitorización del paciente un atento anestesista hubiera podido detectar, con suma rapidez, las anomalías del ritmo cardíaco, de manera que una intervención inmediata con los fármacos adecuados hubiera evitado la prolongación de la bradicardia y procurado la rápida reanimación, según los patrones normales, y sin necesidad de acudir al concepto de "labilidad" que entraña una hipótesis no demostrada.

En definitiva, y tras la valoración de la prueba pericial ordenada por el propio Tribunal de Casación, se puede establecer que fue la negligencia del médico anestesista, causa eficaz del daño que se desencadenó por la tardanza en la aplicación de los medios terapéuticos adecuados, máxime si la prueba pericial ejecutada y que consideró el Tribunal a quo resultaba insuficiente para fundar una absolución. Si el resultado de la misma –en palabras del propio tribunal– hubiera reforzado la indeterminación, dudas y lagunas que se desprenden de la existente , se hubiera mantenido obviamente el fallo absolutorio, pero la nueva prueba despeja las incertidumbres y con contundencia, explica lo acontecido, dentro de los márgenes de la razonabilidad y criterios de normalidad, exigibles en el desencadenamiento de los sucesos.

Como consecuencia de todo ello, se condena al facultativo y al Servicio de Salud, por aplicación del artículo 1903 del Código Civil, por resultar acreditada la dependencia del médico anestesista con aquél a cantidad determinada que tiene carácter de condena al pago de cantidad líquida mas el exceso que resulte de ejecución de sentencia por actualización de la cantidad indicada a pesetas constantes.

Con fecha 5 de julio de 1999 la Sala de lo Social Tribunal Supremo ha resuelto favorablemente un recurso de casación para unificación de doctrina entendiendo – conforme a la doctrina establecida en Sentencia de 29 de marzo de 1999 que la tramitación de reclamaciones contra un concurso en que obtuvieron plaza los recurrentes no puede perjudicar a los mismos como perceptores de trienios devengados por su trabajo como interinos, y ello aunque, con motivo de dicha reclamación se hubiera retrasado la toma de posesión de la plazas ganadas.

Señala la resolución que si bien conforme al Estatuto Jurídico del Personal Sanitario no Facultativo que era de aplicación si bien la toma de posesión es un requisito formal necesario para ganar el premio de antigüedad, en el caso enjuiciado, por motivo de las reclamaciones planteadas, el mencionado había sido diferido en el tiempo (más de dos años) por causa no imputable a la actora, sino motivado por la impugnación del concurso que fue desestimada, sin que se pueda olvidar que dicha demora en la resolución no puede perjudicarles.

A ello hay que añadir que pese a que en el Estatuto se dispone que se acreditará el premio de antigüedad en la forma que indica al personal en propiedad hay que entender que en el caso, por las circunstancias concurrentes, la actora había desempeñado la plaza con tal carácter por lo menos desde que sus compañeros habían tomado posesión.

El mismo criterio había de seguirse por la recta aplicación del artículo 57.3 de la Ley 30/1992 dado que la resolución administrativa de 24 de enero de 1994 desestimatoria de la impugnación debió retrotraer sus efectos a la primera resolución de 1991 que le otorgó la plaza.

Con fecha 12 de julio de 1999 ha sido dictada por el Tribunal Supremo una sentencia por la que, estimando un recurso contencioso administrativo interpuesto contra un reglamento orgánico hospitalario, entiende que la Administración se ha extralimitado en el ejercicio de su potestad organizadora.

El supuesto de hecho versa sobre la eliminación que en el Reglamento se efectuaba en el organigrama del Hospital de una entidad destinada a urgencias, suprimiendo la plaza de Jefe de Sección de Urgencias. El recurso es interpuesto por un facultativo quien, previamente y por otra resolución judicial había visto su reconocimiento a la plaza que por el nuevo reglamento se suprime.

Señala la Sentencia que la potestad organizadora de la Administración alude a un conjunto de poderes de una autoridad pública para la ordenación de los medios personales, materiales y reales que se le encomiendan con objeto de que sea posible el ejercicio de determinadas competencias y potestades públicas. La potestad organizatoria ejercida por las Administraciones Públicas, bien por vía de reglamento ordenando el conjunto de medios que se asignan a un órgano administrativo, bien mediante actos individuales, se encuentra sometida al ordenamiento jurídico, debiendo destacarse que, contra lo que se afirma en ciertas aproximaciones al tema, lo s poderes para ordenar la organización no pueden constituir, so pretexto de que se trate de una potestad deferida al ámbito doméstico, un coto exento a la sumisión al derecho, lo que sería contrario a los artículos 9.1 y 103.1 de la vigente Constitución.

En definitiva -señala a resolución- estamos ante el ejercicio de los poderes públicos y justamente por ello la posibilidad de actuación en este campo de las autoridades de la Administración Pública constituye en el sentido más ajustado del tema, una verdadera potestad.

Ello no excluye la existencia de peculiaridades de la potestad organizatoria que en ocasiones han determinado que los Tribunales de Justicia sean renuentes a una revisión en todos sus extremos del uso que se hace de los poderes administrativos en materia de organización.

La razón es que en el ejercicio de la potestad organizatoria no se están regulando en general los derechos y obligaciones, ni de la totalidad de los ciudadanos, ni normalmente de una pluralidad indeterminada de sujetos. Los afectados son quienes integran el personal al servicio de la Administración, encontrándose íntimamente ligadas las cuestiones que se refieren a la organización propiamente dicha y al personal administrativo. Por ello son los agentes de la organización los que en mayor medida pueden verse afectados en sus expectativas e intereses por las modificaciones orgánicas que normalmente implica el ejercicio de la potestad organizadora, sin perjuicio de que este personal no puede o no está legitimado para pretender obstaculizar el ejercicio de la potestad pública de ordenar la organización formulando pretensiones en defensa de simples expectativas, aspiraciones o intereses, por legítimos que puedan ser unas y otros.

Ello implica que en el ejercicio de esta potestad haya de guardarse un cierto equilibrio, de tal suerte que si no se han infringido o cometido infracciones graves de procedimiento, los pronunciamientos han de ser respetuosos con la potestad organizativa validamente ejercida.

La actora formula demanda contra el Servicio Andaluz de Salud, como consecuencia de haber recibido atención en un ambulatorio de dicha entidad donde en principio, se le diagnostico una ciática leve. Años después se emitió un informe en el que se hacía constar la inexistencia de lesiones de columna, aunque se diagnosticaba una poliartritis reumatoide leve. Ante la persistencia de molestias continuaron las visitas médicas de la actora hasta que se le indica la existencia de una hernia discal. Siendo asi, por los facultativos del Servicio Andaluz de Salud, se interviene a la actora de la hernia , siendo satisfactorio el postoperatorio, si bien la demandante siguio conservando molestias, motivo por el cual fue intervenida de nuevo un año después. Con posterioridad a estos hechos, la paciente acudió con carácter particular a otro facultativo quien le diagnostica la existencia de una "Lumbociatica bilateral mas intensa en el lado izquierdo", prescribiéndole la necesidad de someterse a una intervención, que efectivamente se practico, y tras la cual, la enferma comenzó su mejoría.

El Tribunal Supremo, estima el recurso de casación formulado por el Servicio Andaluz de Salud desestimando la demanda interpuesta por la actora, apreciando en primer lugar su propia competencia en defecto de la de la jurisdicción contencioso-administrativa, al considerar que tal y como establece el artículo 144 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Comun, "cuando las Administraciones Públicas actúen en relaciones de derecho privado responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio....", por tanto, las entidades gestoras de prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, como es en el caso que nos ocupa el del Servicio Andaluz De Salud con respecto de la Comunidad Autónoma Andaluza, cuando realizan actuaciones médico sanitarias respecto de particulares, no lo hacen en el marco de una relación jurídico- pública, pues no ejercen actividad de servicio público, sino en el de una relación de derecho privado, como empresarios obligados a procurar la curación del enfermo.

Por otro lado, y con respecto el tercer motivo del recurso basado en la infracción de los artículos reguladores de la responsabilidad extracontractual del Código Civil, entiende el Tribunal que, si bien el artículo 106. 2 de la Constitución española, así como los preceptos reguladores de la responsabilidad de las Administraciones públicas configuran una responsabilidad cuasi- objetiva, directa y con derecho de repetición cuando el funcionamiento de los servicios públicos produzca lesiones en los bienes y derechos de los ciudadanos, sin embargo, para que surja la responsabilidad de los entes públicos en el ejercicio de sus funciones ante los particulares es preciso, como condición esencial, que se establezca un nexo de causalidad entre el referido funcionamiento y el daño causado. Siendo así, y actuando el S.A.S. como servicio público de prestación médica a una persona particular que acude a él para el tratamiento y solución de una determinada dolencia, la cuestión se centrará en dilucidar si los médicos de dicho servicio como profesionales técnicos, actuaron con la pericia que les era exigible en base a la "lex artis ad hoc", considerando el Tribunal que los diagnósticos de los facultativos del S.A.S coinciden prácticamente con el del especialista que fue consultado posteriormente a título particular , de lo que se deduce que los médicos del S.A.S. diagnosticaron correctamente y de modo genérico las dolencias de la enferma, actuando a través de unas operaciones quirúrgicas que, si bien no obtuvieron el éxito deseado no fue por negligencia en el actuar de los facultativos. Por tanto si, con posterioridad, la actuación del médico "particular" fue mas exitosa al conseguir la curación total de la paciente, este hecho no implica que la actuación de los facultativos del S.A.S no hubiera sido la correcta. Siendo así, y al no existir en los facultativos actuación negligente, no es posible hablar de indemnización de daños y perjuicios.

El Insalud interpuso recurso de casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que declara improcedente el cese del actor al considerar que el Insalud no puede dar por extinguido el nombramiento de un facultativo no especialista para designar en su lugar y con igual nombramiento de interino a otro facultativo que si esta en posesión de la especialidad, cuando en su nombramiento no figura ninguna condición resolutoria en tal sentido.

Sin embargo, el Tribunal Supremo estima que la posibilidad de sustituir a un médico no especialista por otro que tenga la categoría de especialista debe aceptarse como condición resolutoria tácita de los contratos de interinidad, pues solo así se dan por cumplidas las previsiones que se contienen en el artículo 1 del Decreto 127/84, según el cual "el título de médico especialista será obligatorio para utilizar de modo expreso la de nominación de médico especialista, para ejercer la profesión con este carácter y para ocupar un puesto de trabajo en establecimientos o instituciones públicas con tal denominación".

El argumento manifestado por el Tribunal Supremo, no sólo ahora sino en anteriores sentencias se basa en considerar que la asistencia sanitaria debe prestarse a los beneficiarios con las mayores garantías de calidad, por lo que la previsión del cese por la designación de un especialista esta justificada por razones de mejora de servicio. Esto mismo se deduce del artículo 23 del Estatuto Jurídico del personal médico , donde se concretan las funciones de los médicos especialistas, puesto en relación con el artículo 5 del mismo que prevé la causa del nombramiento de un interino, lo que lleva a considerar que sólo se acomoda a tales previsiones el nombramiento de un interino especialista para cubrir la plaza de una determinada especialidad, mas aun si esta normativa se pone en relación con las exigencias constitucionales que establecen que todas las plazas al servicio de las distintas administraciones públicas se deben cubrir con arreglo a los principios de mérito y capacidad .

Por lo tanto, el Tribunal Supremo considera que siendo la sanidad un aspecto tan trascendente en lo que se refiere a la defensa del interés general, no es posible sino afirmar que si las exigencias legales imponen que las distintas plazas se cubran por personal idóneo, un médico que tiene la titulación necesaria para ejercer una determinada especialidad podrá siempre sustituir a aquel que no posea dicha distinción.

Son, por tanto, razones de derecho público las que justifican que un médico interino ocupante de plaza de especialista sin ser tal, pueda ser cesado para nombrar en su lugar un médico también interino pero con la necesaria especialización.

El Tribunal Supremo, en sentencia dictada con fecha 29 de julio de 1999 en recurso de casación nº 4348 de 1998, examina, ponderando la doctrina jurisprudencial dictada en sentencias anteriores, cuando una contratación eventual " " por falta de personal" al que le sigue otra "mientras persistan las circunstancias eventuales" efectuada por la Administración Pública – en el caso el Ministerio de Defensa – puede considerarse como tal, cuando no una interinidad por vacante, o una relación laboral de carácter indefinido.

La Doctrina, aun siendo interesante, no puede trasladarse al ámbito del personal estatutario de la Seguridad Social, sobre todo en los casos de reclamaciones de fijeza laboral deducidas por personal, por ejemplo, contratado temporalmente para reforzar Equipos de Atención Primaria, por cuanto son reiteradas las Sentencias de la misma Sala en considerar que el vínculo que nace de la contratación es de carácter estatutario, no laboral, mas no de duración indefinida, como temporal, pues sólo se produce ese carácter indefinido cuando se trate de personal titular en propiedad, por ser el único al que se le adjudica con carácter definitivo la plaza.

En el supuesto de autos, se examina un recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por una trabajadora civil que había sido contratada en el Hospital Gómez Ulla, bajo la modalidad de contrato eventual al amparo del Real Decreto 2205/1980 la primera para el período 30/11/92 como "eventual falta de personal" y del 30/05/93 al 29/11/93 en iguales circunstancias y constando la cláusula adicional "mientras persistan las circunstancias eventuales".

La sentencia de instancia desestimó la demanda, siendo confirmado el pronunciamiento por el Tribunal Superior al examinar el recurso de suplicación planteado.

La Sala analiza el recurso, en el que se denuncia la violación de la letra y del espíritu del artículo 9.2 del Real Decreto 2205/80 anteriormente mencionado y se cita como contradictoria la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de julio de 1997, y al efecto determina los siguientes pronunciamientos basándose en los hechos probados:

Que la doctrina sobre el particular se encuentra unificada por la Sentencia de la sala de 21 de Julio de 1999 que expresaba en esencia la doctrina dictada en pronunciamientos anteriores en el sentido de que "estamos en presencia de contratos celebrados al amparo de una normativa especial que regula las relaciones de trabajo de personal civil al servicio de establecimientos militares que, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria única del Real Decreto 2546/94, de 24 de diciembre que desarrolló el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratación temporal", entendiendo que estos contratos deben regularse por las disposiciones vigentes en el momento de su celebración, autorizando el artículo 9 del Real Decreto 2205 citado a la celebración de contratos de trabajo eventuales pero solo en aquello casos en que "por razones transitorias o circunstanciales se produzca un aumento de trabajo que no pueda ser atendido por personal fijo, por una duración no superior a seis meses, con posibilidad de prórroga hasta otros seis meses, siempre y cuando subsistan las necesidades temporales para cuya atención fueron celebrados, debiendo especificarse las razones que determinen su celebración y cuidando especialmente que las circunstancias determinantes de este tipo de contratos no respondan a necesidades de carácter permanente".

Que en el caso analizado, partiendo del caso de que la celebración del contrato fue la falta de personal, no constaba, con la claridad y precisión necesarias, los trabajos concretos objeto de la relación, para deducir que la causa residía en la atención de las necesidades de carácter transitorio y circunstancial surgidas o que si se debían a las exigencias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, requerían el servicio de más personal contratado, factores que justificarían la modalidad contractual, de lo que se deduce que acreditado que la trabajadora siempre había realizado la misma actividad, y faltando todo principio de prueba que acreditara la escasez de plantilla y que la contratación, en definitiva, respondiera a necesidades de carácter no permanente o transitorio, supone el reconocimiento del carácter indefinido de la relación con efectos desde la fecha de la primera contratación.

Paralelamente, el Supremo descarta la posibilidad de argumentar, en los términos que lo hacía la sentencia recurrida, que la contratación se llevó realmente a cabo bajo la modalidad de interinaje por vacante, entendiendo que esta figura aparece también recogida en el Real Decreto 2205, pero en los casos de tenerse que cubrir puestos de personal fijo ausente por cualquier causa que lleve consigo la reserva de plaza, o bien en los casos de necesidad de cubrir vacantes existentes en el cuadro numérico del establecimiento, si se acreditase la necesidad imperiosa de hacerlo en tanto tales vacantes no se cubran reglamentariamente con carácter indefinido. En el caso enjuiciado no constaba ninguna de estas circunstancias, por lo que no podría mantenerse dicha calificación de interinidad respecto a la relación jurídica objeto de enjuiciamiento.

Es de hacer notar que si bien en la Sentencia comentada se recoge un pronunciamiento expreso de la relación laboral con carácter indefinido, en Sentencia de la misma Sala, de fecha posterior, que alude ésta, en un supuesto idéntico al ahora debatido, y pese a reconocerse la existencia de una relación laboral de carácter indefinido, se hace la salvedad de entender que el pronunciamiento se efectúa "sin perjuicio de la obligación de la Administración de adoptar las medidas necesarias para que se produzca la convocatoria y cobertura reglamentaria de la vacante correspondiente al puesto de trabajo del reclamante, existiendo, producida la provisión en la forma legalmente procedente, una causa lícita para extinguir el contrato".

Por la sección cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se ha dictado sentencia, fechada el 23 de julio de 1999, en la que se examina el recurso contencioso administrativo interpuesto por una paciente contra resolución dictada por el Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se denegaba su pretensión de indemnización de 25.000.000 de pesetas como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Pese a la consideración de objetiva de la responsabilidad en que incurren las Administraciones Públicas como consecuencia del normal o anormal funcionamiento de los servicios de este orden ( en el caso servicios sanitarios) entiende la Sala, examinando el concreto extremo de la relación de causalidad entre el acto y el daño causado ( relación que se califica de directa, inmediata y exclusiva) que también ha de tenerse en cuenta criterios como el cumplimiento de la lex artis del profesional facultativo, y en el caso, y dentro de la misma, el cumplimiento por el referido, de la obligación legal de informar al paciente.

Este hecho, unido al estado de la recurrente tras la intervención, hace que por parte de la Sala, atemperando el perjuicio realmente sufrido, se condene a la Administración al pago de 2.000.000 de pesetas, frente a los 25.000.000 inicialmente solicitados.

Los antecedentes tenidos en cuenta por el Alto tribunal, datan de una intervención de colecistectomía (extirpación de vesícula biliar) efectuada a una mujer relativamente joven, tras la cual, tras pequeño mareo, empeoró su estado de salud paulatinamente, ordenándose su traslado en ambulancia a centro sanitario de Valladolid (también del Insalud) produciéndose, en el itinerario, episodio cardiaco controlado. Tras ingreso en la UVI del citado Hospital, la paciente falleció.

Las hijas de la referida instaron juicio de menor cuantía en reclamación de cantidad de 30.000.000 pesetas contra los facultativos, el Director del Centro donde fue sometida a intervención y el Insalud, demanda que fue desestimada por el Juzgado de Instancia de Valladolid que, desestimando excepción procesal de falta de reclamación previa en la vía gubernativa, entendió al igual que la Audiencia Provincial de Valladolid que la demanda no debía prosperar, esencialmente por la falta de prueba de la diligencia médica, dado que la actuación médica fue correcta, y fueron de ese carácter los medios empleados, por lo que no podía hablarse de negligencia en el diagnóstico, ni en la existencia de prueba clara y precisa en autos, como exige la atribución de responsabilidad, ya de los facultativos, ya de la dirección del centro sanitario, ya, en última instancia, del Insalud, por aplicación del artículo 1903 del Código Civil.

Las demandantes interpusieron recurso de casación, alegando varios motivos, de los que el Alto Tribunal acoge, fundamentalmente los dos últimos, basados en la existencia de responsabilidad objetiva del Insalud.

Concretamente, debe destacarse las siguientes consideraciones vertidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia:

" Distinta es la responsabilidad del Instituto Nacional de la Salud, a la que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor que corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y que ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana, y asimismo a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañosos de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o acción que corresponda a la esfera de la propia víctima.

"La base jurídica del caso se concreta en la responsabilidad por el hecho ajeno del párrafo 4º del artículo 1902 del Código Civil que con frecuencia se aplica al Insalud. (...) La responsabilidad del empresario, en general, tiene un matiz marcadamente objetivo, fundándose en la responsabilidad por riesgo y en la culpa in vigilando o in eligendo"

" A mayor abundamiento (....) son aplicables a este supuesto los artículos...... de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, y en cuanto la demandante es consumidora , ha utilizado unos servicios, entre los que se incluyen los sanitarios y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva......

Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios cuando por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación(...) . Estos niveles se presuponen para el servicios sanitario."

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Madrid, se ha dictado Sentencia con fecha 6 de julio de 1999 resolutoria de un procedimiento de menor cuantía entablado entre dos compañías aseguradoras, una- la demandante- aseguradora del centro sanitario y otra – la demandada – de los facultativos implicados como consecuencia del ejercicio por la primera de la acción subrogatoria en reclamación de la cantidad de 50.000.000 de pesetas, que debía haber correspondido satisfacer a la segunda, ante la reclamación planteada por la madre de una recién nacida a la se le irrogaron una secuelas, supuestamente como consecuencia del actuar negligente de los facultativos.

Tras el análisis de la inexistencia del actuar negligente de los mismos en el supuesto enjuiciado, y del hecho de que la entidad demandante, sin enjuiciamiento de este hecho llegó a un pacto con la reclamante indemnizando a la misma, en base a una supuesta clara negligencia profesional, el Juzgado entiende que el pago efectuado no puede considerarse hecho por cuenta del obligado (la demandada), sino que más bien se trata de un pago efectuado de forma voluntaria por la compañía de seguros demandante en virtud del pacto al que llegó con la perjudicada.

Qué duda cabe que estamos en los albores del ejercicio de la acción de repetición de las compañías aseguradoras de los centros sanitarios que resulten condenadas en los procesos contencioso administrativos contra la compañías aseguradoras de los facultativos, o contra ellos mismos, caso de no tener asegurada su responsabilidad profesional.

Con fecha 1 de julio de 1998, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 7ª, resuelve desestimándolo, un recurso planteado contra una resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Salud, que en vía de recurso vino a confirmar resolución de 10 de febrero de 1995, de la Secretaría de la Dirección de Insalud, por la que se resolvía definitivamente el concurso de traslado voluntario para plazas de personal Facultativo Especialista de Área de los servicios jerarquizados, convocado por Resolución de la Dirección General de Insalud de fecha 24 de febrero de 1994.

La cuestión que se combate reside en una plaza de la especialidad de nefrología del Hospital Severo Ochoa, alegando la recurrente que, respecto a la misma, tenía mejor derecho que el adjudicatario, de acuerdo con el baremo fijado en al convocatoria y con los méritos alegados y probados, dado que no se le habían reconocido 2,20 puntos de acuerdo con el baremo en el apartado "experiencia profesional", correspondiente al servicio que la recurrente prestó, como funcionaria interina y contratada laboral en el Hospital dependiente de la Excma. Diputación Provincial de Alicante, en el que ejerció la medicina en su especialidad de nefrología, así como el hecho de que deberían habérsele computado otros 0,30 puntos de acuerdo con el capítulo "otras actividades" del baremo

La Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1999, de 17 de junio, estudia el recurso de inconstitucionalidad promovido contra la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de técnicas de reproducción asistida, que desestima salvo en un inciso del artículo 20.1, en cuanto que unas denominadas adaptaciones que dejan en definitiva indeterminadas las conductas que pueden ser calificadas como faltas.

El recurso de inconstitucionalidad sostenía que la Ley era contraria a la garantía institucional de la familia, a la investigación de la paternidad y al derecho a la vida. En particular, esto último depende de quien se considere titular del derecho a la vida, si sólo los nacidos, o también los nascituri y, aún dentro de éstos si puede ser, diferente protección del embrión implantado en el útero con respecto al denominado preembrión o embrión preimplantatorio.

Para comprender bien la decisión del Tribunal Constitucional hay que recordar la doctrina ya expresada en las Sentencias 53/1985, de 11 de abril, sobre la Ley Orgánica de despenalización del aborto en determinados casos, y la Sentencia 212/1996, de 19 de diciembre, en la que examinó la Ley sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos. En ellas se estudia el derecho a la vida en relación con los embriones y fetos, es decir, desde el momento que se implantan establemente en el útero, mientras que en la Ley sobre técnicas de reproducción asistida lo que se estudia es la regulación del momento previo, hasta el día 14 que sigue al de su fecundación.

En la Sentencia 53/1985 el Tribunal afirmó que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital. Dentro de esos cambios, el Tribunal se fija fundamentalmente en dos momentos: el inicio de la gestación, que es el momento en el que se genera un tertium existencialmente distinto de la madre; y el momento del nacimiento, que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad, aunque también tiene importancia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre.

Cada uno de estos momentos implica una diferente protección constitucional.

Para el Tribunal, sólo los nacidos son titulares del derecho a la vida, lo que no significa que el derecho a la vida no proteja al todavía no nacido, pero no en cuanto titular del derecho a la vida, sino en cuanto encarna un valor fundamental, un bien jurídico.

Partiendo de este punto de vista, el Tribunal rechaza que puedan oponerse al derecho a la vida la investigación o experimentación con gametos, afirmando que la Ley no permite que se produzcan hibridaciones u otros resultados no acordes con el respeto a la dignidad de la persona, porque la propia ley prohíbe el intercambio genético humano o recombinado con otras especies para la producción de híbridos, la transferencia de gametos o preembriones humanos en el útero de otra especie o la operación inversa y la autorización de los objetivos de la experimentación que, por otra parte, sólo puede llevarse a cabo sobre gametos o preembriones humanos no viables, que ni siquiera son nascituri.

Tampoco se opone al derecho a la vida que la Ley permita a la mujer decidir la suspensión de la realización de las técnicas de reproducción asistida, que no supone un nuevo supuesto de aborto despenalizado ya que no se permite la suspensión de las técnicas una vez que se ha iniciado el proceso de gestación, es decir que, para el Tribunal aún no existe vida humana.

En definitiva, la protección jurídica del preembrión es distinta a la que se otorga a los ya nacidos, a los fetos viables, e incluso a los embriones ya implantados en el útero. Este diferente grado de protección se traduce en que las garantías establecidas por la Ley para el preembrión sean suficientes desde el punto de vista constitucional.

Ricardo De Lorenzo

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en una sentencia dictada con fecha 26 de abril de 1999 ha entendido que se encuentra facultada para proceder a la revisión de la indemnización fijada en la instancia, siempre y cuando estime, teniendo presente los hechos fijados, que aquella no cumple con el fundamento del principio compensatorio que es predicable de toda indemnización.

El supuesto parte de una sentencia dictada en la Jurisdicción Laboral que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de indemnización de daños por un defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios, resolución sobre la que se interpone el correspondiente recurso de suplicación, al estimar, entre otras consideraciones de índole fáctica, la infracción, por inaplicación, del artículo 106 de la Constitución Española y el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El Tribunal analiza las disposiciones que se estiman infringidas, en relación con las de la Ley General de la Seguridad Social, y partiendo del hecho de que la prestación efectuada por el INSALUD en el caso a los beneficiarios de la Seguridad Social debe incardinarse en el servicio público de la protección de la salud, que como tal, y en tanto en cuanto resulte dañino por su normal o anormal funcionamiento, debe ser indemnizable por el Estado, aplicando el criterio de responsabilidad objetiva, y teniendo presente que en el caso enjuiciado (criterios fácticos tenidos en cuenta por la Juzgadora de Instancia) se trataba de un supuesto de excesivo suministro a lactantes de vitamina A+D de la que no se había establecido límite temporal para su utilización, con el resultado de las correspondientes secuelas para los lactantes, sientan los siguientes criterios:

• En materia de cuantificación de daños y perjuicios, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de abril de 1992 ha venido a declarar que no es dable impugnar la inadecuación de la cuantificación verificada por el Juez de instancia en función de los datos de hecho recogidos en el relato efectuado en la resolución judicial por éste dictada, siempre y cuando esa discreccionalidad en la valoración no revele una evidente desproporción entre el daño realmente inferido y la indemnización establecida.
• Que la sentencia de instancia, en el caso enjuiciado, efectuó una valoración sobre la que se ha mostrado en desacuerdo el recurrente, por lo que la Sala sin pretender sustituir el criterio empleado en la resolución de instancia, al ser hecho juzgado no modificable, salvo razón jurídica fundamentada, entiende que cabe una revisión/modificación de la cantidad concedida en concepto de indemnización, por cuanto partiendo de las bases tenidas en cuenta por el Juzgador a quo, se considera el daño de mayor entidad que el apreciado por la resolución objeto de recurso, de tal suerte que la indemnización concedida no cumple con el fundamento del principio resarcitorio, o lo que es los mismo, no sirve para compensar, de alguna manera, el perjuicio sufrido.
• En base a lo anteriormente expuesto, y teniendo presente que la finalidad de la indemnización es la de reparar y resarcir al perjudicado de los graves perjuicios tanto personales como económicos que se le hayan ocasionado como consecuencia de una prestación sanitaria dañosa y defectuosa, teniendo que ser evaluadas todas las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto y atemperar con las mismas a los que realmente se considere compensación del daño causado, incluido el "affectio doloris" o perjuicio moral que toda limitación funcional de la entidad es capaz de generar en el ánimus del agente, entiende que existe facultad en la Sala para proceder a valorar nuevamente el importe de la indemnización solicitada, aumentando en el fallo de la sentencia las cantidades que por el mismo concepto indemnizatorio se le estimaron a cada uno de los perjudicados por el Juzgado de instancia.

El Tribunal Supremo, con fecha 25 de enero de 1999 ha dictado una Sentencia de la que se extrae a conclusión de que el traslado, aún cuando se argumente por la genérica expresión "causas organizativas" debe responder a una causa cierta, debiendo ser conocida por el trasladado.

Interpretando lo dispuesto en la Ley General de Sanidad – artículo 87- "el personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades imperativas de la organización sanitaria, con respeto a todas las condiciones laborales y económicas dentro del área de salud", el Alto Tribunal señala que "al concederse a la dirección del servicio la facultad de realizar traslados por necesidades imperiosas de la organización sanitaria, se otorga poder a la misma para valorar y apreciar la concurrencia de aquellas, pero esta presunción ( la administración se comporta con arreglo a derecho) no releva a ésta de la obligación de dar a conocer al interesado las concretas necesidades que motivan el traslado, pues esa comunicación es la que permite valorar en su momento si la dirección se ha comportado correctamente o ha incurrido en abuso de poder guareciéndose – señala la sentencia- en una facultad legal , sin que se cumpla la motivación con la mera transcripción de la disposición legal, sino que es necesario establecer las concretas necesidades que imponen el traslado".

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, en su Sentencia de 23 de febrero de 1999, ha entendido, desestimando un recurso formulado por el INSALUD, que la enfermedad surgida durante el período de guardia localizada debe ser considerada como accidente de trabajo.

En el caso concreto analizado por la sentencia trata de un Jefe de Sección de Urología que encontrándose en casa en guardia localizada sufre parada cardiorespiratoria con IAM posteroinferior, lesión de la que no llegó a recuperarse falleciendo posteriormente.

El debate se centra en considerar el acontecimiento enfermedad común o verdadero accidente de trabajo. El Tribunal considera que estamos ante un verdadero accidente de trabajo, pues de conformidad con la Orden Ministerial de 9 de diciembre de 1977, - artículo 1º 1.2 (son guardias o servicios de localización aquellos en los que el facultativo aún cuando no está presente en la institución, se encuentra en situación de disponibilidad que haga posible su localización...) y en aplicación también de lo dispuesto en el artículo 1.13 y 3.2, de la misma norma, aplicable a los Jefes de Sección, entiende que de dicha normativa se desprende que las guardias localizadas son tiempo de trabajo retribuido, y en consecuencia la dolencia aparecida ha de considerarse como accidente de trabajo, máxime si el lugar de localización puede reputarse, por influjo de ésta como lugar de trabajo y todo ello en aplicación de lo establecido en el artículo 115 de la ley General de la Seguridad Social.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado, con fecha 23 de marzo de 1999 una sentencia resolviendo un recurso de casación en interés de Ley, declarando que no es posible desde el punto de vista jurídico la equiparación del mismo régimen que la Ley estatal establece para los médicos internos residentes (contrato en formación retribuido) a los médicos que cursan la especialidad de estomatología, quienes, antes al contrario, están obligados a satisfacer las tasas académicas correspondientes.

La polémica que ahora se resuelve en la sentencia referida, que acoge como fundamento de su fallo la argumentación efectuada por la Abogacía del Estado, radicaba en la interpretación que ha de darse de la Directiva 93/16/CEE en esta materia. Así mientras el Tribunal inferior declaraba y reconocía la pretensión, y determinaba el derecho a que los médicos aspirantes a especialistas en estomatología fueran remunerados durante su período de formación, exonerándoles del pago de las tasas académicas, el Alto tribunal, fija la siguiente doctrina legal, en relación con la interpretación de la norma comunitaria anteriormente referida:

Dejando intacta la situación jurídica particular derivada del fallo combatido e igualmente dejando a un lado el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea como se solicitaba por la Administración, estima la Sala que la aplicación correcta del derecho comunitario en el caso de autos se impone con tal evidencia que no deja lugar a dudas, y en este sentido señala que la Directiva 93/16/CEE no impone un sistema único de formación para toda Europa ni un régimen de igualdad entre todos los especialistas en formación ni siquiera a nivel interno de cada estado.

Por tal motivo, entiende errónea la doctrina recogida por el Tribunal inferior en lo que atañe a la remuneración de los médicos aspirantes a Estomatólogos durante su período de formación, así como a la pretensión de exención de tasas académicas, "pues de la Directiva no resulta la imposición a favor de aquellos de un idéntico régimen jurídico al reconocido en nuestro Ordenamiento para los médicos internos residentes (MIR) durante su período de formación", acogiendo, como doctrina legal, la formulada por el Abogado del Estado en el sentido de que "el derecho a ser remunerado durante el período de formación reconocido por el Derecho Comunitario a los médicos aspirantes a Especialidades en Estomatología no implica que éstos deban disfrutar de idéntico régimen que los MIR, y que el pago de las tasas académicas es la contraprestación de los servicios docentes que reciben durante su formación los Médicos aspirantes a Especialistas en Estomatología, contraprestación prevista en el artículo 54,3 b) de la Ley Orgánica de Reforma Universitaria, que no prohibe la Directiva" tantas veces mencionada.

Por último, el Tribunal, sin embargo no consagra como doctrina legal la alegación efectuada por la Abogacía del Estado en orden a que estos médicos aspirantes no son, por esa sola condición, funcionarios públicos ni tampoco personal laboral de los Centros en los que se forman, y ello por cuanto el planteamiento es general, puesto que "en definitiva, dependiendo del sistema de articulación del cumplimiento de la obligación de remunerarlos, podrá haber vínculo personal, laboral o profesional, de la clase que sea y bajo el régimen que se establezca, entre los aspirantes y el Centro o Escuela que imparta la formación o en cuya actividad participen, aunque no sea de estricto carácter funcionarial".

La Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, examinando un caso de reclamación patrimonial contra la Administración, por el cauce del artículo 106 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/92, condena al Insalud a indemnizar con 15.000.000 de pesetas a la reclamante, que sufrió una serie de secuelas como consecuencia de la asistencia médica prestada en hospital del Insalud consistente en la intervención de una luxación recidivante de la rótula derecha y yeso excesivamente compresivo que se le había colocado.

La Sala en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, viene a significar que la responsabilidad patrimonial de la Administración no surge siempre que la lesión sea consecuencia del normal o anormal funcionamiento de los poderes públicos, sino que - aludiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Enero de 1987- es preciso que entre la lesión y el funcionamiento haya un nexo causal, de causalidad objetiva del que resulte que aquella lesión es consecuencia de ese funcionamiento, por cuanto a tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1990 la Administración no tiene el deber jurídico de soportar unos daños que ella no ha causado.

Téngase en cuenta que si bien el nexo causal entre la actuación administrativa y el perjuicio sufrido tiene singular relevancia, como factor expresivo de la relación de causa a efecto entre el actuar administrativo y los daños originados, determinantes de que éstos sean consecuencia de aquél, esa vinculación entre los factores implica un juicio valorativo de lo acreditado en autos o en el expediente, y no se ha de llegar a exigir una prueba concluyente, si se ha de precisar para su apreciación deducir, conforme a las reglas del criterio racional un enlace preciso y directo entre uno y otro, expresivo de esa dependencia entre ambos.

Por último, indica la resolución que en el ámbito de la asistencia sanitaria cabe también traer a colación la doctrina que expone el Tribunal Supremo en su Sala Cuarta, que distingue dos tipos de daños, entre los producidos por la enfermedad y los producidos por el tratamiento médico prestado; entre los primeros los daños que la enfermedad produce necesariamente a pesar de todos los tratamientos médicos por adecuados y eficaces que ellos sean, ya que vienen impuestos por el carácter caduco y enfermable de la condición humana y los daños producidos por la enfermedad pero que son evitables con un tratamiento médico prestado a tiempo y adecuado y que su producción es debida a la falta de asistencia sanitaria o que la prestada no fue adecuada.

De entre los producidos por el tratamiento médico hay que distinguir entre los intrínsecos al tratamiento como tal y que por ello se producen de modo necesario y justificado por su finalidad terapéutica y aquellos otros que el tratamiento médico produce al margen de su finalidad terapéutica y que son los producidos o bien porque el tratamiento no es el procedente o adecuado al prestado o porqué en su realización se introducen circunstancias que lo desnaturalizan y que son ajenas a la constitución individual del enfermo.

Sólo de los segundos considerados en cada grupo son susceptibles de ser considerados causa suficiente para ser apreciados a los afectos de examen de la responsabilidad patrimonial exigible.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, ha dictado una Sentencia con fecha 27 de febrero de 1999 por la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por una expedientada contra las resoluciones de la Dirección Provincial de Insalud que imponían a la recurrente una sanción de amonestación por escrito con constancia en el expediente, como responsable de la comisión de una falta leve, tipificada en el artículo 123.2 del Estatuto de Personal Sanitario no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, al no entregar a la Auxiliar Administrativo los datos necesarios para confeccionar la estadística mensual reglamentaria y no asistir a las reuniones del Equipo de Atención Primaria, viene a significar, en su fundamento de derecho tercero, que aunque la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimientos Administrativo Común, ha generalizado en el artículo 69 la posibilidad de información previa, que en la anterior Ley de Procedimiento Administrativo estaba reservada para los expedientes sancionadores, no desvirtúa el hecho de que tal información preliminar permitirá al órgano competente, antes de incoar procedimiento, verificar hasta qué punto existe base racional para estimar que se ha cometido una infracción, a fin de evitar la existencia de un procedimiento sancionador con los correspondientes efectos, cuando a limine es manifiesta la inexistencia de infracción, teniendo en definitiva la finalidad de dar a conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia de iniciar o no un procedimiento, por lo que concluida tal información previa procederá o bien el inicio del expediente sancionador o, en su caso, el archivo de las actuaciones.

En el caso examinado la sanción impuesta traía su causa de la información previa practicada en vía administrativa habiéndose dictado la resolución sancionadora durante la instrucción de dicha información previa, sin haberse adoptado tras la información el correspondiente acuerdo de incoación de expediente sancionador, así como el nombramiento de instructor y secretario, por lo que cabe concluir que se ha ejercitado la potestad sancionadora al margen de procedimiento legal o reglamentariamente establecido, lo que es causa de nulidad de pleno derecho a tenor de lo preceptuado en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/92 de Procedimiento Administrativo.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 29 de marzo de 1999 ha resuelto favorablemente el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por un médico interino a quien se comunicó el cese en la plaza ocupada como consecuencia de la incorporación del titular de la plaza, quien tras la toma de posesión, ejerciendo la facultad prevista en la Ley 53/1984 a favor de puesto de jefe de Area de Inspección, solicitó pase inmediato a la situación de excedencia voluntaria, cubriéndose la vacante con otros interinos de mejor puntuación en el baremo de méritos que el reclamante.

Frente a la desestimación de su pretensión en la primera Instancia y en resolución de recurso de suplicación, invocando como sentencia contradictoria a la combatida, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de marzo de 1998, que declaraba la tesis mantenida por el reclamante, el Tribunal Supremo, estima el recurso, declarando como doctrina aplicable la de la sentencia de contradicción con la dictada, señalando:

• Que la cuestión radica en determinar si la condición resolutoria pactada en el contrato de interinidad existente entre el facultativo y la Administración de la Seguridad Social se cumple tan sólo con la toma de posesión del titular sustituido o si se requiere que éste último se reincorpore definitivamente a la plaza con la consiguiente prestación de servicios.

• Que la solución jurídicamente correcta es la contenida en la sentencia de contraste en la que, citando jurisprudencia del Alto Tribunal ( Sentencia de 29 de Enero de 1994) entiende que la interinidad concedida a un facultativo sólo debe terminar, salvo caso de amortización de la plaza, cuando ésta se cubra bien por reintegrarse en la misma su titular (en el caso de reserva) bien por incorporación del nuevo titular mediante el procedimiento reglamentario. No es pues jurídicamente correcto el cese del médico interino con la finalidad de que sea nombrado otro facultativo, con el mismo carácter de interinidad, ya que tal solución no es adecuada a la normativa vigente, y es abiertamente contraria a la propia naturaleza de la interinidad y a los principios de interdicción de la arbitrariedad y de estabilidad en el empleo, aunque tal estabilidad haya de entenderse referida a la conservación del puesto de trabajo con carácter interino hasta el momento en que se produzca su cobertura definitiva u otra causa justificativa del cese del actor.

• Que no altera esta conclusión el hecho de que en el caso de autos existiera un pacto con las Centrales Sindicales que regulaba el sistema de nombramiento de los médicos interinos, por cuanto los acuerdos habidos han de entenderse en función de la necesidad de provisión temporal de plazas vacantes, pero no cuando estén desempeñadas por otro interino, cual es el supuesto de autos.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 de Marzo de 1999, ha manifestado que es preciso distinguir entre guardias de presencia física y guardias de localización, entendiendo que si para las primeras resulta de aplicación el apartado cuarto del acuerdo del año 1992, y en su consecuencia, el derecho al descanso mínimo semanal ininterrumpido de treinta y seis horas tras la realización de guardias de turno de noche en sábado o alternativamente en víspera de fiesta, siempre que el descanso no haya tenido lugar otro día de la semana por compensación horaria, en el caso de guardias de localización no nace dicho derecho, salvo que se demuestre que efectivamente en la guardia se trabajó.

Estima así la resolución el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Insalud contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que había confirmado una Sentencia del Juzgado de lo Social de Soria que estimó el derecho de unos facultativos a disfrutar de un descanso mínimo ininterrumpido de 36 horas, tras la realización de guardias de localización en turno de noche en sábado o en víspera de fiesta, siempre que tal descanso no haya tenido lugar otro día de la semana por compensación horaria.

Se denuncia por el Insalud, tras la aportación de sentencias contradictorias, la infracción de lo establecido en el párrafo cuarto del apartado cuarto del Acuerdo de 22 de febrero de 1992 entre la Administración Sanitaria y las Centrales Sindicales, publicado como anexo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de Mayo de 1992, por entender que el contenido del párrafo, que literalmente señala que " los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal ininterrumpido de 36 horas en atención tanto a la salud de los profesionales como para evitar riesgos innecesarios" no es de aplicación directa, pues debe interpretarse como norma de carácter programático a desarrollar en el contexto de una futura mejora de los servicios, entendiendo igualmente que el contenido del citado acuerdo llevaría a dejar sin efecto las previsiones contenidas en el Real Decreto 521/87, de estructura y funcionamiento de hospitales, que atribuyen al Director Gerente la determinación del horario de funcionamiento de los servicios.

El referido argumento no lo comparte la Sala, al entender que siendo cierto que el apartado cuarto del acuerdo de referencia señala que para obtener la mejora y modernización del servicio sanitario público la Administración y los Sindicatos convienen la necesidad de proceder a una modificación de la organización actual del trabajo, etc..., no es menos cierto que en el referido acuerdo se adoptaron decisiones firmes y ejecutivas, entre ellas, las relativas a la retribución de las guardias, concreción de determinados montantes de diversos complementos retributivos o la determinación de la jornada anual, según fuera el trabajo fijo diurno, nocturno o rotatorio, que se aplicaron de inmediato, sin que el precepto transcrito en el párrafo anterior tuviera un condicionamiento expreso ni tácito en cuanto su aplicación, por lo que no ofrece dudas su carácter de norma vinculante para las partes que lo suscribieron, máxime cuando se trata de un acuerdo suscrito al amparo de lo establecido en la Ley 9/87, de 12 de Junio, sobre determinación de las condiciones de trabajo.

Por otro lado, siendo cierto que los artículos 29 y 30 del Real Decreto 521/1987 atribuyen al Director gerente la función de la distribución de efectivos y la determinación del horario de funcionamiento de los servicios, no es menos cierto que tales funciones han de realizarse de acuerdo con las previsiones normativas estatuídas y, entre ellas, la de respetar el descanso semanal de los médicos.

No obstante lo anterior, a la hora de aplicar el referido acuerdo, la Sala entiende que es necesario partir de su contenido real, y por ello partir de la realidad básica cual es que el descanso mínimo ininterrumpido viene establecido después de la fijación de la jornada anual de un determinado número de horas de trabajo efectivo, por lo que es en dicho contexto en el que debe de interpretarse la disposición, estimando que el derecho al descanso se halla reconocido para una jornada semanal de trabajo efectivo, de donde surge la necesidad de distinguir entre guardias de presencia física y guardias de localización, para llegar a la conclusión de que si bien en las primeras en los sábados y vísperas de festivo el precepto ha de aplicarse en su tenor literal, no puede predicarse lo mismo en los supuestos de las guardias localizadas, a menos que se demuestre que la guardia se trabajó efectivamente, aplicando el mismo criterio empleado por el Alto Tribunal para resolver problemas de jornada, o de salarios.

La Sala 4ª del Tribunal Supremo, con fecha 15 de Febrero de 1999 confirma la sentencia de instancia dictada con fecha 30 de marzo de 1998 por el TSJ de la Comunidad Valenciana anulando el contenido de la cláusula octava C, párrafo segundo, del contrato tipo que firman los Directores Gerentes de los Hospitales adscritos a la Consejería de Sanidad Valenciana con los MIR que prestan en éstos sus servicios, reconociendo el derecho a disfrutar de un descanso mínimo de 12 horas entre el fin de la jornada laboral y el inicio de la siguiente, siempre que a la primera haya seguido una guardia de presencia física, con las peculiaridades propias de su especial trabajo de atención sanitaria.

La resolución desestima los motivos de recurso planteados por parte de la Generalidad Valenciana, examinando la cláusula contractual aludida que señalaba, literalmente que "teniendo en cuenta la finalidad formativa del presente contrato, la prestación de servicios nocturnos de presencia física no implicará necesariamente la libranza al día siguiente de su realización", y al efecto, sobre el único motivo que ataca la cuestión de fondo, establece:

• Que respecto al motivo de las características de la vinculación que une a los MIR con el correspondiente Hospital y las circunstancias en las que se desenvuelven las guardias nocturnas –aducido por la Generalidad Valenciana para oponerse a la aplicación al caso del artículo 34. 3 del Estatuto de los Trabajadores- no puede estimarse por cuanto la relación que une a los médicos residentes de un Hospital es una relación laboral, ya que se trata de trabajadores que prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de la organización y dirección de otra persona, que es el empleador o empresario, siendo confirmada esta interpretación por la normativa reglamentaria aplicable a los MIR invocada.

• Por ello, y por expresa dicción del Estatuto de los Trabajadores, se aplica dicho cuerpo legal a la citada relación, y de ella, el artículo 34 relativo a la jornada de trabajo, con independencia de que pueda calificarse el contrato referido como formativo o de formación muy característico, lo que no supone la posibilidad de establecer flexibilizaciones como la contenida en la cláusula descrita, máxime tratándose de meros contratos de adhesión.

• Que en aplicación del artículo 34.3 del Estatuto de los Trabajadores, entre el final de la jornada y el comienzo de la siguiente han de mediar, como mínimo, doce horas, cumplimentándose así el mandato contenido en el artículo 40.2 de la Constitución.

• Que la solución, no obstante, parte de la naturaleza laboral que une al médico residente con el hospital y, por tanto, es ajena a la que quepa alcanzarse cuando lo que se debate es el significado de las guardias prestadas por médicos sujetos a un régimen estatutario.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 13 de abril de 1999, en contra de los pronunciamientos desestimatorios del Juzgado de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial de Bilbao, estima la pretensión efectuada por los padres de un menor de que se condenara, ante la existencia de responsabilidad profesional, al facultativo y a la clínica donde aquel fue intervenido de una operación de vegetaciones, de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de su fallecimiento.

El Alto Tribunal aprecia como criterios determinantes de la responsabilidad que reconoce la inexistencia de un consentimiento informado por parte del facultativo y que éste , teniendo obligación de proporcionar los medios adecuados con arreglo a la "lex artis ad hoc", no tuvo a bien proporcionar los que denomina medios humanos, en directa crítica al actuar del profesional que practicó la intervención sin la ayuda de anestesista, administrando él mismo el fármaco anestésico al paciente.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de Febrero de 1999 desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid por estimar que el mismo es ajustado a derecho.

El referido Colegio interesó, de forma genérica, la nulidad o anulación del referido Real Decreto 9/96 de 15 de Enero, aun cuando en sus argumentaciones se incidía en la redacción de su artículo 4 que prevé dos formas de suministro entrega o dispensación de los efectos y accesorios, definidos en el artículo 2 de la citada norma, por parte de las oficinas de farmacia y previa receta o por entrega directa de los centros o servicios de la red de asistencia sanitaria, previa orden facultativa de prescripción. El razonamiento se basaba en que con ello se alteraba el régimen establecido por el artículo 105 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como la Orden de 16 de Octubre de 1979.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de Febrero de 1999 estima un recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios Médicos contra el Real Decreto 1453/1989, de 1 de diciembre, sobre provisión de plazas sanitarias en equipos de atención primaria del Insalud, declarando la nulidad del mismo.

En esencia, la Sala basa su razonamiento, teniendo presente el precedente de otra sentencia de la misma Sala de 1 de Diciembre de 1998, en reconocer que la potestad reglamentaria ejercida mediante el Real Decreto cuestionado que se amparaba en la cobertura habilitante del artículo 39.5 de la Ley 37/1988, de 28 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, resulta ineficaz, y por ende nula, al haber admitido el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad que se predicaba de artículo.

Por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se ha dictado Sentencia de fecha 23 de Marzo de 1999, por la que, estimando recurso de casación interpuesto por el Servicio Gallego de Salud (SERGAS), revoca la Sentencia del Tribunal a quo dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de Junio de 1998 que estimó la pretensión de la Confederación Intersindical Gallega, declarando el derecho de los ATS/DUE de atención primaria no integrados en los denominados Puntos de Atención Continuada (P.A.C.) a seguir percibiendo el complemento retributivo de atención continuada en determinada modalidad.

No obstante lo anterior, la obligación de información al paciente, sobre todo cuando se trata de la medicina curativa, tiene ciertos limites y así se considera que quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos que son aquellos que pueden producirse con mas frecuencia y que pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia.

La Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 9 de Septiembre de 1998, analizando una posible responsabilidad de una anestesista que practicó una anestesia epidural, tras la cual sobrevinieron secuelas, absuelve a la misma al estimar que las que le sobrevinieron,- aparición de parestesias y dolor- no son consecuencia de la punción espinal, que fue correcta, sino por efecto patógeno, es decir, por las características propias del anestésico o por una sensibilidad particular del tejido nervioso que ha estado en contacto directo con el anestésico local, o por ambos motivos, circunstancias imposibles de prever, y que suelen darse, según la bibliografía médica, en un 13% de los casos de anestesia epidural, así como también fue correcto el diagnostico y tratamiento de la complicación surgida, especificando además la especialista en anestesia, que no existe guía o testigo para controlar la dirección del liquido una vez introducida la aguja en el espacio raquídeo.- Con lo que se demuestra que la actuación de la anestesista fue correcta tanto en la amnemesis, como en la aplicación de la anestesia y en el postoperatorio, y que las complicaciones surgieron por causa fortuita e imprevisible.

En fechas recientes, 14 de Abril de 1999, por la Sección Cuarta de la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se ha dictado una Sentencia por la que se desestima la reclamación de 45.000.000 de pesetas de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia del fallecimiento de un paciente en Hospital del Insalud, a consecuencia de habérsele practicado una laparatomía, tras la complicación surgida al serle practicada con anterioridad una Colangio Pancreatografía Retrógrada (E.R.C.P).

El Tribunal - teniendo presente contra un informe Médico- Legal presentado por los reclamantes, los informes emitidos por el Director de la Clínica Médico – Forense, del Jefe del Servicio Digestivo del Hospital y del Jefe del Servicio de Cirugía General y Digestiva de la citada Institución - basa su pronunciamiento en la inexistencia de una adecuación objetiva entre el acto y el evento, de una verosimilitud del nexo causal y, en definitiva, de una causa adecuada, máxime cuando frente a la alegación del recurrente de falta de consentimiento informado por escrito, del conjunto valorativo de la prueba entiende que los familiares y el propio paciente fueron informados debidamente, extremos que además se ven reforzados con el hecho de que conforme la historia clínica del mismo, el manejo diagnóstico y terapéutico de la complicación surgida por la realización de la prueba E.R.C.P se realizó correctamente.

Partiendo de la aplicabilidad de los porcentajes señalados en el Real Decreto 118/91, hoy Real Decreto Ley 1/999, de Provisión de plazas, el Tribunal resolviendo un recurso contencioso administrativo planteado contra la Resolución de Insalud de 7 de Octubre de 1998, de la Dirección General de Recursos Humanos, que convocó el concurso oposición, entiende que estamos ante un conflicto de intereses que afecta doblemente al artículo 23.2 de la Constitución Española, ya que por un lado está el interés legítimo de los colectivos de especialistas interinos y el de aquellos que habiendo obtenido plaza en propiedad tienen derecho a su promoción en la carrera administrativa, de tal suerte que el mismo conflicto no puede resolverse en los términos en que la resolución lo ha hecho, conforme a una desproporcionada consideración a los intereses de los médicos interinos en detrimento de los titulares o propietarios, por lo que se ha visto vulnerada la norma anteriormente referida, y ello sin perjuicio de que pueda existir, en los términos que a la norma y a la Administración corresponde, diferencias de trato entre ambos intereses.

La Sentencia analiza la reclamación efectuada contra un acto presunto denegatorio de responsabilidad patrimonial como consecuencia de las complicaciones sufridas por un menor, nacido tras 26 semanas de gestación, que en la exploración física reveló inmadurez universalizada, debiendo permanecer en la incubadora tres meses y veinticinco días, tras lo cual fue dado de alta sin advertencia alguna a sus padres sobre padecimiento alguno, lo que resultó inveraz tras exámenes posteriores que revelaron, por un lado, la existencia de un desprendimiento de retina total en ambos ojos ocasionada por una fibroplastia retrolental en estado avanzado, que precisaba intervención quirúrgica, además de otras complicaciones.
Partiendo de este hecho, la Sentencia estudia las siguientes consideraciones:

1.- Procedencia sobre la alegación del Abogado del Estado de considerar la inadmisibilidad del recurso, por cuanto que la reclamación se presentó fuera del plazo de un año establecido en el artículo 40.3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Sobre el particular, se señala, analizando los hechos, que el problema se centra en la fecha inicial del cómputo, y frente a la alegación de la Administración de considerar la misma en el mes de octubre de 1986 (diagnóstico definitivo efectuado por la clínica norteamericana donde se intervino al menor) o en el mes de Octubre de 1989 en el que se conoció la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón por el que se confirmaba la condena a la Seguridad Social al reintegro de los gastos efectuados en la intervención quirúrgica anteriormente referida.
El Tribunal desestimando la inadmisibilidad planteada, estima que la reclamación está efectuada en plazo, interpretando el artículo 40, 3 de la Ley de Régimen Jurídico, en el sentido que resulta del artículo 142,5 de la Ley de Procedimiento Administrativo, al considerar que la determinación del alcance de las secuelas no se produjo antes de 1991, pues dada la edad del perjudicado y su enfermedad, la aparición de las cuelas ha sido progresiva hasta el momento en que, como indica el informe del médico forense se puede hablar de cuales son las concretas secuelas, traducidas en sordera, mudez secundaria a su sordera, retraso madurativo psicofísico y ceguera. A tal efecto cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 1990 en el sentido de que el plazo no puede empezar a correr hasta que se estabilicen los efectos lesivos para el patrimonio del recurrente.
2.- Respecto al fondo de la cuestión, la Sentencia razona en sus fundamentos tercero y cuarto, significando:
Que los particulares, en los términos establecidos en la ley tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento, normal o anormal de los servicios públicos (artículo 139.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas).
Que los requisitos para la exigencia de dicha responsabilidad, siguiendo, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 1997, son: que el particular sufra una lesión en sus bienes y derechos que no tenga obligación de soportar; que la lesión sea real, concreta y susceptible de valoración económica; que la misma sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento, normal o anormal de los servicios públicos, existiendo, por ende una relación de causa efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que esta sea consecuencia de un caso de fuerza mayor.
Que en el caso de autos, y tomando en consideración el dictamen del Médico Forense realizado como diligencia para mejor proveer, resultan una serie de hechos trascendentales, en lo que respecta a la lesión principal (ceguera) de tal suerte que la fibroplastia retrolental que se traduce en un trastorno de la retina inmadura e incompletamente vascularizada afecta a los prematuros tratados con oxigeno en concentraciones superiores a las que existen en el ambiente, por lo que en el tratamiento el suministro de oxígeno debe de realizarse de forma prudente de modo que se suministre en las cantidades y durante el tiempo estrictamente necesario, de suerte que en el caso enjuiciado, el Tribunal concluye que la aplicación del tratamiento no se decidió siempre por un pediatra neonatólogo, sino que dichas decisiones se tomaron en ocasiones por los ATS, y ello sin perjuicio de que en las órdenes para el tratamiento que figuraban en la historia clínica aparezcan reiteradas órdenes de suministrar oxigeno con mascarilla, hasta que se ordenó su retirada, de ahí – asumiendo las conclusiones del Médico Forense - que el hecho de que el menor fuera tratado con oxígeno debió ocasionar un mayor control oftalmológico, por lo que concluye afirmando que en el caso se produjo una asistencia defectuosa en el tratamiento y debe considerarse que el factor desencadenante de la lesión (fibroplastia retrolental) fue el uso inadecuado y sin el correspondiente control por parte del pediatra neonatólogo del tratamiento con oxígeno.
Que la responsabilidad declarada es una suerte de responsabilidad objetiva que no requiere culpa o negligencia en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad civil. Surge dicha responsabilidad al margen de cual sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y todo ello teniendo presente que la relación de causalidad está acreditada con el actuar efectuado.

3.- Por último, la Sentencia en su fundamento de derecho quinto, justifica el importe indemnizable que se determina en el fallo, partiendo de la inicial reclamación (daño moral de la madre fijado en 15 millones de pesetas; daño moral del hijo por importe de 45 millones de pesetas; y constitución de un fondo de pensión por importe de 200 millones de pesetas), considerando que:

La sección novena de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha resuelto el recurso de súplica planteado por el INSALUD contra el Auto que decretó la suspensión de la OPE extraordinaria del INSALUD, confirmándolo íntegramente.
El Auto se limita a declarar que no se han desvirtuado las razones que se tuvieron en cuenta para decretar la suspensión en su momento, razones que no eran otras que la regla general que establece la suspensión cuando el procedimiento se tramita por el recurso especial de protección de derechos fundamentales y no se demuestra que con la suspensión padecería el interés general. El Tribunal consideró en su primer Auto que como las plazas convocadas no quedarían desatendidas, el interés general no está afectado.
Contra el Auto de confirmación cabe recurso de casación que habrá de resolver el Tribunal Supremo.

Por Sentencia de 22 de febrero de 1999 el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha ha anulado la resolución de la Dirección General de Salud Pública de la Junta de Comunidades por la que se inició el procedimiento y la convocatoria del concurso público para el aprobamiento de las autorizaciones de creación e instalación de nuevas oficinas de farmacia.
El Tribunal ha considerado que son discriminatorios los puntos del baremo que priman los servicios realizados con sustituciones en periodos discontinuos frente al ejercicio continuado de la profesión en oficinas de farmacia o actividades para las que se exija titulación; la excesiva valoración del expediente académico frente al ejercicio profesional, la distinta puntuación del título de farmacéutico especialista obtenido vía MIR o por vía distinta, que se puntúan respectivamente con tres y un punto; y la desproporcionada puntuación de un curso de formación específica sobre asistencia farmacéutica y salud pública en Castilla-La Mancha que implicaron restricciones para su acceso a farmacéuticos de otras regiones.
La fundamentación primordial del recurso radica en la proporcionalidad de las puntuaciones respectivamente establecidas, que al no guardar una mínima coherencia resultan contrarias al derecho a la igualdad.
La Sentencia no es firme pues contra la misma cabe recurso de casación que habrá de resolver la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo ha desestimando el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra el Real Decreto 9/1996, de 15 de enero por el que se reguló la selección de efectos y accesorios, su financiación con fondos de la Seguridad Social o fondos estatales afectos a la sanidad y su régimen de suministro y dispensación a pacientes no hospitalizados.
El Real Decreto permite el suministro, entrega o dispensación de materiales de cura, utensilios destinados a la aplicación de medicamentos, para la recogida de excretas y secreciones y para la protección o reducción de lesiones o malformaciones internas, bien a través de las oficinas de farmacia , mediante la correspondiente receta oficial, bien por entrega directa en centros o servicios propios o concertados de la red sanitaria pública mediante orden facultativa de prescripción, salvo los productos sanitarios de adaptación individualizada.
El Consejo General estimó que la disposición podría suponer una discriminación para los pacientes y podría también atentar contra su intimidad.
El Supremo rechaza ambos argumentos. La discriminación, porque entiende que los Colegios Profesionales no pueden denunciar posibles discriminaciones para determinados pacientes porque no tienen su representación ni defensa, que corresponden en todo caso a las Asociaciones de consumidores y usuarios. Y considera además que existen a disposición de los consumidores y usuarios suficientes mecanismos, independientemente del lugar en que se dispensen los productos, para evitar la publicidad o el conocimiento de terceros sobre la dolencia del paciente.
Finalmente, el Tribunal Supremo ha considerado que es válido encomendar al Ministro de Sanidad el desarrollo de las previsiones del Real Decreto.

Por Resolución de 11 de enero de 1999, el Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia ha impuesto al Colegio de Médicos de Sevilla una sanción de cinco millones de pesetas, que considera pequeña y para que sirva de advertencia, por haber remitido una carta al delegado de Asisa comunicándole que agotadas las posibilidades de llegar a un concierto ningún médico quedaba autorizado por el Colegio para prestar servicios en esa entidad y por haber enviado una circular a los colegiados comunicándoles que ningún médico podría prestar servicios a entidades de asistencia colectiva que se rigieran por el principio de libre elección de médico si no estaban incluidos en el registro colegial.
Los hechos se producen cuando estaban vigentes la anterior redacción de la Ley de Colegios Profesionales y las Órdenes del Ministerio de la Gobernación reguladoras del ejercicio profesional en entidades de seguro libre de enfermedad, que permitían a los Colegios de Médicos la determinación de honorarios mínimos.
El Tribunal absuelve al Colegio de Médicos de Barcelona porque, en relación a unos hechos similares, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña consideró en su Sentencia de 4 de diciembre de 1997, que Asisa no recurrió, que los anteriores hechos no constituían infracción de la libre competencia.
Es de notar además que la redacción vigente de la Ley de Colegios Profesionales por Ley 7/1997, de 14 de abril permite a los Colegios de Médicos negociar con las entidades de seguro libre los baremos de honorarios y que el Tribunal de Defensa de la Competencia recoge como contenido de la carta del Colegio a Asisa que se habían agotado las posibilidades de llegar a un acuerdo.
Y es de observar por último que la falta que el Tribunal entiende que ha cometido el Colegio de Sevilla no es la de fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio, ni siquiera el establecimiento de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, de los que había sido absuelto el Colegio de Barcelona, sino la de limitar o controlar la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones, como medio para escaparse de la fácil pero contundente crítica que supone el resolver los mismos hechos de modo contrario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Contra la resolución del Tribunal cabe el recurso contencioso-administrativo, que es previsible que interponga el Colegio no sólo porque es muy dudoso que no pudiera establecer, en el momento en que lo hizo honorarios mínimos para los colegiados, sino porque la nueva redacción de la Ley de Colegios Profesionales demuestra bien a las claras cuál es la parte débil y la que consecuentemente puede falsear la competencia en este campo al permitir, de una parte, la fijación por los Colegios de honorarios orientativos y la expresa posibilidad de negociación de las Corporaciones con las entidades de seguro libre.

Un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Barcelona ha condenado a un ginecólogo, la compañía aseguradora, el centro de atención primaria, el hospital concertado con el Servicio Catalán de Salud, y el propio Servicio a pagar una indemnización de cien millones de pesetas, treinta millones a los padres y setenta para el niño cuando sea mayor de edad, como consecuencia de su nacimiento con espina bífida, malformaciones, óseas y neurológicas y la necesidad de implantación de una válvula para evitar la hidrocefalia.
A las ocho semanas de gestación la madre comunicó al ginecólogo que estaba tomando medicación antidepresiva por padecer agarofobia y fobia social. Aunque el ginecólogo calificó el embarazo de alto riesgo, ni empleó los medios necesarios como la ecografía de alta definición o la amniocentesis, para diagnosticar las posibles graves malformaciones dentro del periodo legal de interrupción voluntaria del embarazo, ni trató realmente al embarazo como de alto riesgo.
Dice la Sentencia que la falta de información a los padres de las posibles malformaciones congénitas de su hijo conlleva que llevaran adelante el embarazo con un consentimiento viciado y finalmente distingue entre el daño moral representado para los padres por la existencia de un hijo discapacitado que nunca podrá valerse por sí mismo y el propio daño al niño que precisará sucesivas y reiteradas intervenciones y un riguroso seguimiento durante toda su vida.

El Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid ha examinado un caso en el que, tras intervención quirúrgica de cataratas por focoemulsificación con implante de lente intraocular correctamente realizada se detectó una infección intraocular, procediéndose a la toma de muestras para estudio microbiológico, que dio resultado negativo; sin embargo, como el tratamiento no fuera eficaz se trasladó a la paciente a otra clínica en la que se le practicó una vitrectomía. En la reintervención quedó demostrada la existencia del hongo aspergillus, iniciándose tratamiento antifúngico pero quedando la paciente con pérdida de visión del ojo izquierdo.
La paciente demanda al médico y a la clínica privada en la que había sido intervenida y el Juzgado dicta Sentencia en la que estima totalmente la demanda contra la clínica, a la que condena a pagar a la demandante 12.000.000 de pesetas más intereses y absuelve al médico.
Es muy destacable el distinto régimen de la responsabilidad que aplica la Sentencia al médico y al hospital. En efecto, con relación al médico la Sentencia insiste en que su obligación es de medios, sin posibilidad de apreciar responsabilidad objetiva y quedando para el paciente la carga de la prueba de la culpa y de la relación de causalidad. Por eso, desarrollada la intervención con normalidad, habiéndose tomado las medidas precisas al detectarse la infección y siendo imposible diagnosticar la presencia del aspergillus hasta la realización de la vitrectomía, el médico debe ser absuelto.
Sin embargo, a la relación entre la clínica y la paciente se aplica el régimen de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por consiguiente, la responsabilidad es objetiva y el hospital pecha con la carga de la prueba, de manera que responde salvo que acredite y los daños y perjuicios se han causado por culpa exclusiva de la víctima. Como es frecuente que el hongo aspergillus aparezca en los sistemas de ventilación y se acredita que la infección tuvo lugar precisamente en el quirófano de la clínica, la Sentencia es condenatoria.

La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha dictado una Sentencia, de fecha 4 de noviembre de 1998, que no obstante referirse al personal de la Guardia Civil, contiene doctrina de carácter general, transplantable por tanto sin dificultad a los expedientes disciplinarios de cualquier género, siempre que se trate de relaciones jurídico-administrativas.

El recurrente había sido sancionado con la separación del servicio y basó en parte su alegación en que su abogado no asistió a determinadas diligencias, aunque después sí se valió de Letrado, al que confirió poder, y que realizó las alegaciones y aportó los documentos que tuvo por conveniente en defensa de los derechos del expedientado.

El Tribunal Supremo considera que en los expedientes disciplinarios la asistencia letrada no es obligatoria como sucede para el imputado en el proceso penal, pero recalca que valerse de abogado es un derecho. Si la Sentencia desestima el recurso es porque este derecho, que se notificó expresamente al interesado, no fue utilizado por éste, que compareció a prestar declaración sin ser asistido de Letrado aunque no renunciara a este derecho en posteriores diligencias.

En su sentencia de 1/XII/1998, el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid ha considerado que constituye una falta de vejaciones la remisión de cartas dirigidas a diferentes compañeros y amigos de un médico y el reparto indiscriminado de octavillas en las puertas de un centro hospitalario en el que ejerce su profesión, incluso insertándolas en su tablón de anuncios, con expresiones que aunque no sean injuriosas, si menosprecian la personalidad del médico y lesionan su dignidad.

El médico había sido absuelto en vía penal de homicidio por imprudencia, no obstante lo cual la mujer y una de las hijas del paciente persistieron, años después, en manifestaciones inculpatorias al médico, identificándole por su nombre y apellidos. Por primera vez un órgano judicial condena estas manifestaciones por atentado a la dignidad profesional de un facultativo e impone la pena correspondiente de multa con arresto sustitutorio, impone las costas y declara la responsabilidad civil de las denunciadas . El Juzgado entiende que las declaraciones de las condenadas no pueden ampararse en la libertad de expresión ni de información; estos derechos están limitados por el respeto al honor de las personas y deben ejercerse proporcionadamente, sin calificativos ni juicios innecesarios para el ejercicio de esas libertades. Las denunciantes debieron haber sido veraces, o por lo menos permitir la confrontación de opiniones en lugar de limitarse a exponer juicios intrascendentes para la información de los hechos. Por eso, aunque los términos de las octavillas y cartas no sean objetivamente deshonrosos o no se realicen con la intención de afrentar al honor de una persona, si se producen después de una absolución en vía penal y se reiteran constante y persistentemente, a modo de persecución insistente de los actos del médico, debe entenderse que menosprecian objetivamente a la persona del médico hiriendo su dignidad. De ahí la condena penal y el resarcimiento de los daños y perjuicios morales causados al médico, que el juzgado ha cifrado en 100.000 pesetas por considerar que el daño sólo afecta a su esfera intima y personal , pero que no ha mermado su prestigio profesional y no ha supuesto un descenso o minoración en el mismo.

FALSEDAD POR SUSTITUCIÓN DE ANALITICAS E IMPRUDENCIA PROFESIONAL POR FALTA DE CONTROL EVOLUTIVO

La sentencia del Tribunal Supremo de 18/XI/1998, condena a un funcionario de prisiones por falsedad como consecuencia de haber solicitado la inclusión de un interno en el programa de metadona haciendo constar los datos de la analítica de otro interno, solicitud a la que incorporó una fotocopia de dicha analítica en los que había sustituido los datos personales de los internos.

El interno, que luego falleció, era conocidamente politoxicómano y en los dos día anteriores a su fallecimiento fue asistido tres veces apreciando un estado cada vez mas grave como consecuencia de una sobredosis de opiáceos, un cuadro intoxicatorio por benzodiacepinas y la administración reiterada de antídotos que pueden favorecer un efecto hemorrágico. El médico prescribió control evolutivo en su propia celda, que luego no cumplió aunque con el mismo cuadro había ordenado el traslado al hospital de otro interno.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Médicos Generales que habían participado por el sistema de promoción interna en el concurso-oposición para el acceso a plazas de equipos de atención primaria convocado por resolución de 1 de julio de 1994.

De acuerdo con las bases de la convocatoria, la mitad de las plazas se reservaban para su provisión por este sistema y el resto correspondían al turno libre, acumulándose a éste las que no se proveyeran por aquel, siendo necesario para superar la fase de oposición, primera fase, contestar correctamente al menos a la mitad de las preguntas.

El Tribunal calificó a todos los concursantes, tanto por el sistema de promoción interna como por libre, por orden de calificación, de modo que sólo pasaron al segundo ejercicio, la fase de concurso de méritos, unos pocos aspirantes por el sistema de promoción interna.

Contra ello recurrieron determinados médicos entendiendo que por haber contestado correctamente a más del cincuenta por ciento de las preguntas formuladas habían superado el primer ejercicio, ya que el sistema de promoción interna es en sí preferente al de acceso libre, lo que implica que para determinar quienes superan la fase de oposición sólo debe tenerse en cuenta a los participantes por este sistema y no a todos los concurrentes al proceso selectivo.

El Tribunal asume este planteamiento observando que la reserva de unas plazas al turno de promoción interna, que sólo se acumulan al de acceso libre cuando queden desiertas, obliga al Tribunal calificador a establecer dos listas separadas, una para los procedentes del turno de promoción interna que superen la puntuación mínima exigida y otra para los procedentes del sistema de acceso libre, hasta tal punto que ambos sistemas pueden llevarse a cabo en convocatorias independientes, lo que implicaría que a una mitad de las plazas sólo podrían concurrir concursantes por el sistema de promoción interna y, una vez adjudicadas, se convocaría el sistema de acceso libre para la otra mitad de las plazas más las que hubieran quedado vacantes tras desarrollarse la convocatoria de promoción interna.