D. Enrique Cancer Lalanne

Magistrados:
D. Manuel Goded Miranda

D. Juan José González Rivas

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

PRIMERO.- El fecha 13 de Octubre de 1999, se dictó providencia por la que se decía que "Conforme al artículo 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional óigase a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común de 10 días, puedan alegar lo que consideren procedente respecto de la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad sobre si la Disposición Adicional vigésima, extremo uno de la Ley 66/1997, de 30 de Diciembre al prohibir a los facultativos especialistas de Area que ostenten nombramiento en propiedad, la participación en los concursos-oposición que se celebren para el acceso a plazas de aquella categoría y especialidad, vulnera los derechos fundamentales del artículo 23.2, en relación con el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, sobre si se da la infracción del precepto constitucional aludido, en relación al extremo dos del párrafo 2° de dicha Disposición Adicional 20 de la Ley 66/1997, en cuanto establece que la toma de posesión de los adjudicatarios del concurso (de traslado) se efectuará de forma simultánea a la de quienes accedan a las plazas por concurso-oposición .

Igualmente, sobre si se da dicha infracción constitucional respecto del extremo tercero de esa Disposición Adicional 20, Ley 66/1997, que en su párrafo segundo dispone que la adjudicación de plazas convocadas a Concurso de traslado se efectuará de acuerdo con un baremo de méritos que tenga en cuenta exclusivamente los servicios prestados".

SEGUNDO.- La parte recurrente, el representante de la Administración demandada y demás comparecidos así como el Ministerio Fiscal formularon sus alegaciones en relación con la procedencia de la cuestión de inconstitucionalidad, con el contenido y en el sentido que reflejan los escritos emitidos al respecto y que obran unidos a los autos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ENRIQUE CANCER LALANNE, Magistrado de la Sala .

PRIMERO.- La razón de ser del planteamiento de esta cuestión de inconstitucionalidad radica en que la demanda presentada en este recurso contencioso-administrativo y que, según las conclusiones de los actores queda centrada en la pretensión de invalidez del Apartado Primero 2-B, Apartado Quinto-1 párrafo tercero y Apartado Quinto 4, del Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de Mayo de 1998, dictado para dar cumplimiento a la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 66/1997 de 30 de Diciembre sobre Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que, respectivamente, establecen "que no podrán ostentar nombramiento en propiedad, como personal Estatutario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, en la misma categoría (Facultativo. Especialista de Area y Adjunto) y especialidad dentro del Sistema Nacional de la Salud, "... la toma de posesión de los adjudicatarios del concurso se efectuará de forma simultánea a la de quienes accedan a las plazas por concurso oposición", y el último, que para el baremo de méritos del concurso de traslado se tendrán en cuenta únicamente los servicios prestados, aparece fundada exclusivamente en argumentos de inconstitucionalidad de la Ley 66/1997, por cuanto que ni siquiera se plantean dudas sobre la falta de concordancia de esos extremos del acto administrativo recurrido y la norma de que es aplicación. Queda así claro que la decisión del proceso depende de la validez constitucional de la Ley en cuestión.

SEGUNDO.- La duda sobre la constitucionalidad de la Disposición Adicional 20º. 1 de la Ley 66/1997 (que ampara el Apartado Primero 2.B del Acuerdo recurrido). la suscitan los actores al considerar que en cuanto la norma prohibe a los facultativos propietarios poder presentarse a la provisión por concurso-oposición de plazas de la misma categoría y especialidad que ostentan, vulnera el derecho fundamental a la igualdad en el desarrollo de sus funciones públicas, que se les garantiza en el art. 23.2 de la Constitución, en relación a los principios de mérito y capacidad del art. 103 de la Constitución Española, como aplicación especifica del art. 14 de la misma. Alegan al respecto que el régimen estatutario de la Seguridad Social, desde su Estatuto de 1966, pasando por el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, y posteriores Reales Decretos de 1984 y1991 e incluso en la vigente regulación, se ha regido siempre por un sistema de provisión de plaza que han ofrecido a este personal, especialista y propietario la expectativa de progresar en su carrera profesional, en el sentido de poder acceder a las vacantes que se produzcan. bien mediante concurso de traslado entre propietarios, o bien concurriendo a los ooncursos-oposición de acceso a las plazas que se sacan en este concepto, mediante un sistema de cupos que pueden determinar que esta segunda posibilidad sea la única que tenga el facultativo propietario para poder llegar a ocupar una plaza de su conveniencia. Aducen que esta situación ha desaparecido porque en el acuerdo que se recurre, y por disposición de la Ley que se cuestiona, los facultativos propietarios, a los que durante la última década se ha cerrado sistemáticamente esa legítima expectativa, al haber incumplido la Administración la obligación legalmente impuesta de convocar traslado, ven frustradas sus expectativas profesionales de acceso a determinadas plazas, al prohibírseles la posibilidad de presentarse al concurso-oposición que ahora masivamente se convoca, situándoles en una posición de desigualdad con los interinos que ya ocupan esas plazas, y que, es de suponer, tendrán más fácil el acceso en concurrencia con quienes no sean ya propietarios; estableciendo con ello una discriminación que no se funda en los criterios de mérito y capacidad, del art. 103 C.E.

TERCERO.- Las razones sintéticamente recogidas en el anterior fundamento convencen a esta Sala y Sección de la procedencia del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad respecto al extremo antes acotado de la Ley 66/1997, Disposición Adicional 20°.1, pues es más que dudosa la constitucionalidad de ese precepto. En primer término hay que considerar que no se encuentran obstáculos para que se extienda a los facultativos sanitarios unidos a la Administración de la Seguridad Social por una relación estatutaria, el efecto protector del art. 23.2 C.E. dada la naturaleza cuasi-funcionarial que a ese personal ha de reconocerse, ni para que ese precepto constitucional, pueda dejar de actuar en relación a una Ley, que a estos efectos integra el derecho a la permanencia en las funciones públicas en condiciones de igualdad, pues su carácter de derecho de configuración legal no puede hacer olvidar que los derechos del art. 23.2 C.E., son también derechos fundamentales, que de ser excluidos del régimen privilegiado de protección y directa aplicación judicial, quedarían relegados al plano de la legalidad ordinaria.

Por otro lado no convencen los argumentos que la Administración y, demás partes comparecidas, esgrimen en contra del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Se dice por los oponentes que la finalidad perseguida por la Ley de terminar con una situación de precariedad que afecta a un gran número de personas que, como interinos, ocupan las plazas, es constitucionalmente legítima y ha sido admitida en situaciones excepcionales, con tal de que se haga por Ley, así como que no se trata de una prueba restrictiva que limite la participación a sólo los interinos que ocupan la plaza, y que el derecho que se dice conculcado no afecta al derecho de los actores al acceso a la condición funcionarial, pues ya la tienen como propietarios que son, sino al desarrollo de sus derechos funcionariales, que es aspecto en que la protección que otorga el precepto constitucional que se alega es menos intensa. En último lugar aducen que existen razones de eficacia administrativa y organizatorias, constitucionalmente relevantes que amparan el actuar del legislador y de la Administración.

Pero esos argumentos carecen de relevancia para despejar las dudas sobre la inconstitucionalidad del precepto. Y así, hay que tener en cuenta que en la regulación que se cuestiona hay un claro aspecto restrictivo para la participación de los actores, por cuanto se les excluye de un modo radical de la posibilidad de acceder a determinadas plazas, que, dado el sistema de cupos, y, la independencia que puede darse entre las plazas sacadas a concurso y las ofrecidas para el acceso, hace razonablemente pensar, que definitivamente, van a quedar fuera de las posibilidades de ocupación por los propietarios recurrentes. Con mayor razón si se tiene en cuenta que, en este caso, y, a diferencia de lo que ocurre en otras pruebas selectivas de acceso funcionarial, se saca a concurso-oposición unas concretas plazas, y no meramente un número determinado de puestos de trabajo. Mas aún cuando ello se hace sin razones convincentes, y que además se apoyan en otras ajenas a los principios de mérito y capacidad, que, indudablemente, también producen efecto durante el ejercicio de los derechos funcionariales. Visto que precisamente se prohibe la concurrencia a quienes ya han acreditado la calidad de sus méritos, al haber obtenido con anterioridad el derecho a ocupar en propiedad otra plaza, y precisamente en favor de quienes simplemente las detentan como interinos, que es situación que lógicamente exige menos rigor en la selección, o frente a terceros ya licenciados y con título universitario de especialidad, pero que no han acreditado su calidad a través da otra prueba similar. Aparte de ello debe considerarse que las razones organizatorias y de eficacia que esgrime la Administración. tampoco parecen decisivas, pues el ejercicio de las potestades organizatorias por la Administración, y antes su regulación legal, indudablemente ha de ajustarse a las exigencias constitucionales. Y en cuanto a la eficacia que la Administración funda, en el caso de autos en la conveniencia de dar continuidad a los interinos que ya actúan en los concretos centros a que pertenecen las plazas sacadas a concurso oposición, para facilitar la actividad sanitaria del centro, ya que muchos de esos facultativos interinos se han incorporado a la labor diaria, docente, de investigación, o técnica que en los mismos se realiza, con el consiguiente efecto beneficioso para la continuidad y eficacia del servicio, porque considera esta Sala que no son suficientes esas razones, ya que no parece lógico que la normalidad y eficacia del servicio, haya de quedar en peor situación si las plazas pasaran a ser ocupadas por especialistas propietarios que superen la prueba de acceso, frente a los interinos que las detentaban, pues cabe pensar que las mismas o parecidas técnicas, docencia o investigación habrán venido desarrollando aquellos en los puestos que ya ocupaban, y que estarán en iguales o mejores condiciones para continuar en los nuevos puestos, las realizadas por aquellos interinos a quienes sustituyan, ya que habían acreditado una cierta y real formación, mérito y capacidad, al superar las pruebas que les dieron la calidad de propietarios.

En último término los precedentes de jurisprudencia constitucional que se citan para justificar la admisibilidad de pruebas excepcionales tendentes a terminar con situaciones de ocupación de plazas en precario, no parecen aplicables al caso, ya que la valorada en la sentencia 27/1991, se refiere a una situación distinta derivada de la instauración de las Administraciones Autonómicas, que contaban al efecto con personal ya cualificado que ocupaba precariamente unas plazas; lo que justificaba que se diera un trato preferente a ese personal, en pro de mantener la eficacia de la actuación de esas Administraciones. A diferencia de ello el caso de autos, se trata. precisamente de excluir de unas plazas a un personal que ya demostró su cualificación al superar otras pruebas selectivas; exclusión que se realiza con la finalidad legal confesada de acabar con la situación de quienes las ocupaban en situación de interinidad y sin méritos contrastados de modo comparable al de esos otros a quienes se veda y priva el acceso .

En conclusión y respecto de ese extremo uno de la Disposición Adicional vigésima de la Ley 66/1997, se estima que resulta procedente elevar al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad por su presumible oposición de los artículos 14 y 23.2 en relación con el 103 de la Constitución Española.

CUARTO.- En relación a la Disposición Adicional 20.2, párrafo segundo de la Ley 66/1997, que impone a los adjudicatarios de plazas de concursos de traslado que la toma de posesión se efectúe de forma simultánea a la de quienes accedan a las plazas de concurso-oposición, afectante al número quinto-1 del párrafo tercero del Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de Mayo de 1998, fundamentan los actores la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en la oposición al derecho fundamental de igualdad ante la Ley en el desempeño de las funciones públicas, garantizado también por los artículos 14, 23. 2 y 103.2 de la C.E. Sostiene que el condicionamiento citado no tiene justificación objetiva técnica, ni jurídica alguna, dado que son independientes y distintas las plazas vacantes sacadas a concurso de traslado y las del concurso-oposición de acceso, como no sea la de agregar una nueva exigencia a los facultativos titulares en beneficio injustificable de los interinos, y que en absoluto puede fundarse en los principios constitucionales de mérito y capacidad. En realidad, afirman los recurrentes, esta medida legal no pretendía sino coaccionar a los titulares para que se abstuvieran de ejercitar acciones contra el concurso-oposición, para no retrasar con ello la toma de posesión de las plazas que les fueran adjudicadas en el concurso de traslado. Este elemento de coacción debe reputarse lesivo a la garantía constitucional de tutela judicial efectiva que concede el artículo 24.1 de la Constitución.

Estima la Sala que, para resolver este problema hay que partir de que el apartado legal que ahora se cuestiona, y el mandato que impone, queda muy lejos del acceso a la función pública que es el aspecto de la relación funcionarial que, con mayor intensidad, se tutela por los preceptos constitucionales alegados por los recurrentes, y que, en contra de los que se afirma por los proponentes de la cuestión, cabe encontrar en el precepto discutido criterios de racionalidad que objetivamente lo justifiquen, fundados en el principio constitucional de eficacia administrativa en relación con la normalidad y continuidad de los servicios sanitarios. Siendo así que si bien es cierto que la Ley 66/1997, establece que las plazas que se saquen a los respectivos concursos, serán independientes y no tendrán que estar vinculadas (D.A. 20.1 párrafo 1º y 2 párrafo 1), sin embargo es de tener en cuenta que la independencia se refiere únicamente al número de las que puedan ofertarse por uno u otro sistema, y que ello no impide que exista entre ellas relación, como lo demuestra el hecho de que en la norma en cuestión (D.A. 20,2. párrafo 2°) se disponga que las plazas convocadas a traslado y no adjudicadas, se acumularan a las convocadas por el sistema de concurso oposición. Es decir, que existe la posibilidad de que se saquen a concurso-oposición de acceso, plazas anteriormente ofertadas en concurso de traslado; lo que hace imaginable una posible alteración en la normalidad del servicio sanitario en aquellos centros hospitalarios en que se haya dado esa circunstancia respecto de alguna de las plazas sanitarias que allí se sirven. Siendo por demás inconsistente la alegación de la potencial vulneración del derecho fundamental ala tutela judicial, pues mas bien descansa en apreciaciones puramente subjetivas de los recurrentes, a quienes, por otro lado, no se les ha privado de acceso a los Tribunales, con la medida legal que discuten, según lo demuestra la existencia misma de este recurso contencioso-administrativo, o la de los que pudieran plantear contra los subsiguientes actos aprobatorios de convocatoria de concurso-oposición, que consta en autos, ya han sido suscitados y judicialmente resueltos, en algunos casos.

QUINTO.- En último lugar se cuestiona la constitucionalidad de la D.A., 20,2 párrafo 3° de la tan nombrada Ley 66/1997, que determina que en los concursos de traslado, el baremo da méritos tendrá en cuenta exclusivamente los servicios prestados, y que afecta al núm. quinto-4 del Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de Mayo de 1998. También en este extremo el fundamento de la inconstitucionalidad alegada, se pone en los art. 14, 23.2 y 103, todos de la Constitución Española. Alegan los recurrentes que a diferencia de lo que ocurre en el concurso-oposición de acceso en el que pueden participar los interinos y no los ya propietarios, como es norma generalizada en los baremos de méritos en la regulación de la Ley 66/1997, no solo se incluyen a efectos de valoración los servicios prestados, sino también la formación especializada, trabajos científicos y de investigación, docencia y participación en comisiones clínicas, por el contrario en los concursos de traslado entre propietarios, sólo se valoran los servicios prestados, y no esos otros acreditativos de formación y capacidad para mejor desempeño del servicio. Por ello califican la medida de arbitraria, carente de justificación objetiva y razonable e incompatible con los principios de mérito y capacidad.

Tampoco comparte esta Sala, en este extremo, el parecer de los recurrentes, pues se estima que entra dentro de las potestades organizatorias de la Administración, y, por tanto del legislador al regular previamente los cauces para su utilización, el limitar los méritos alegables en unas pruebas, que, debe resaltarse, son para el traslado entre los ya propietarios, y no de acceso a la función, a los derivados únicamente del servicio prestado, visto, además, que ello no es excepcional o inusual en materia funcionarial, ya que es frecuente que el mejor puesto escalafonal, que es tanto como la antigüedad en el servicio, sea el mérito alegable para determinados traslado. Así en los relativos a jueces y magistrados (art. 339.1 y art. 330 LOPJ) .

Por otro lado, hace notar el Instituto Nacional de la Salud, en sus alegaciones, que no existe en su ámbito un sistema valorativo de la formación profesional del personal estatutario aprobado por el Consejo Interterritorial de la Salud, que permita valorar objetivamente los méritos adquiridos por los ya facultativos ya titulares, por lo que entiende este Tribunal que no parece irracional que, en una prueba excepcional como la que nos ocupa, haya elegido el legislador un sistema tan objetivo como es el de los servicios prestados.

SEXTO.- Por lo expuesto, y conforme a los artículos 35 y 36 de la Ley 2/1979, de 3 de Octubre, procede elevar al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Disposición Adicional vigésima extremo 1 de la Ley 66/1997, en la forma prevista en esos preceptos, al estimar esta Sala que ese precepto se opone a los art. 14, 23.2 y 103 de la Ley de la Jurisdicción.

SEPTIMO.- No resulta procedente hacer una declaración por las costas de esta incidencia.

LA SALA ACUERDA: Se eleva al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad en relación al extremo uno de la Disposición Adicional vigésima, de la Ley 66/1997, de 30 de Diciembre, que establece que en los concursos-oposición para el acceso a plazas de facultativos especialistas de Area de Instituto Nacional de la Salud, los aspirantes no podrán ostentar nombramiento en propiedad de la misma categoría y especialidad dentro del Sistema Nacional de la Salud .

Remítase testimonio de los autos principales y de las alegaciones formuladas por las partes con ocasión de la proposición de la presente cuestión de inconstitucionalidad. Y ello con suspensión del plazo para dictar sentencia.

No se hace una expresa declaración por las costas de esta incidencia.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.