JESÚS GULLÓN RODRIGUEZ, SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO GENERAL DEL
PODER JUDICIAL.
CERTIFICO: Que el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su
reunión del día de la fecha, ha aprobado el Informe al Proyecto de Real Decreto por el
que se modifica el Real Decreto 426/1980, de 22 de febrero, en desarrollo de la Ley
30/1979, sobre extracción y trasplante de órganos, siendo del siguiente tenor literal:
I
Mediante escrito remitido a la Secretaría General del Consejo General
del Poder Judicial, que fue recibido el 3 de febrero de 1999, la Dirección General de
Relaciones con la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia comunica lo que
sigue:
"La Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y
Consumo se ha dirigido a esta Dirección General enviando copia del texto y documentación
complementaria sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto
426/1980, de 22 de febrero, en desarrollo de la Ley 30/1979, sobre extracción y
trasplante de órganos, y solicitando su traslado a ese Consejo General para la emisión
de informe.
En consecuencia, y a efectos de lo dispuesto en el artículo 108.1 de
la Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, adjunto se remite la citada
documentación con el ruego de que se proceda al envío del correspondiente
informes."
La Comisión de Estudios e Informes, en su reunión del día 9 de
febrero de 1999, acordó designar Ponente a Doña Esther Giménez-Salinas i Colomer.
Posteriormente, en su reunión del 3 de marzo siguiente, la Comisión aprueba el presente
informe acordando su remisión al Pleno.
II
El Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto
426/1980, de 22 de febrero, que desarrolla la Ley 30/1979, sobre extracción y trasplante
de órganos consta de un preámbulo, veintitrés artículos, cinco disposiciones
adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y dos
disposiciones finales. En el capítulo primero se establece el ámbito de la norma; el
capítulo segundo se destina a desarrollar el principio de respeto al donante y al
receptor; el capitulo tercero se refiere a la obtención, preservación y procesamiento de
órganos y el capítulo cuarto al trasplante de órganos. Los capítulos quinto y sexto se
refieren a la coordinación interterritorial de actividades relacionadas con la donación
y el trasplante, de una parte, y de otra, a la inspección, supervisión y medidas
cautelares.
III
Como destaca el Proyecto en su preámbulo, los progresos
científico-técnicos de los últimos años en el campo de la medicina y de la biología
y, concretamente, en lo relativo al diagnóstico de muerte encefálico, a la preservación
de órganos y a la práctica de los trasplantes, hacen precisa la actualización de las
disposiciones reglamentarias básicas que regulan estas materias, recogidas,
fundamentalmente, en el Real Decreto 426/1980, de 22 de febrero, que desarrolla la Ley
30/1979, de 27 de octubre, sobre Extracción y Trasplante de órganos, a la vista tanto
del tiempo transcurrido desde entonces, como de las experiencias derivadas de aplicación,
teniendo en cuenta los importantes avances científicos operados en esta materia en los
últimos años.
La Ley 3011979 establece que la extracción de órganos u otras piezas
anatómicas de fallecidos podrá hacerse previa comprobación de muerte. Así, siempre
según el citado texto y con arreglo al denominado "Dictamen de Candanchú" de
la Sociedad Española de Neurología (1993), la muerte puede ser secundaria a procesos que
conduzcan primariamente a un daño completo e irreversible de las funciones encefálicas
-muerte encefálica- o a procesos que conduzcan a un paro cardiorrespiratorio. Sin
embargo, el Real Decreto 426/1980 reglamenta tan solo la obtención de órganos viables
para trasplante por fallecimiento en situación de muerte cerebral. El mismo preámbulo
prosigue destacando que tanto la comunidad científica, como el poder legislativo
(Proposición no de Ley de 17 de junio de 1997), e incluso los órganos de gobierno del
Poder Judicial vienen reclamando la actualización de la normativa reglamentaria en esta
materia, antecedentes a los que cabe añadir la comunicación remitida por el Defensor del
Pueblo a este Consejo General del Poder Judicial sobre la coordinación entre los centros
hospitalarios y los órganos jurisdiccionales en la práctica diaria de extracciones de
órganos procedentes de personas fallecidas, recibida en este Consejo General del Poder
Judicial con fecha 27 de mayo de 1993.
La elevación del porcentaje de potenciales donantes que resultaría de
los criterios que inspiran la nueva normativa en proyecto resulta muy alta puesto que,
extrapolando datos de estudios nacionales e internacionales sobre potencialidad de
donación efectuados por el Ministerio de Sanidad y Consumo, puede concluirse que,
probablemente, entre un 10 y un 14 por ciento de todos los fallecidos en centros
hospitalarios pueden cumplir los requisitos de donación de órganos. Si las muertes
cerebrales suponen entre el 2 y el 4 por ciento de todos los fallecimientos computados,
cabe deducir que el potencial incremento de donantes, si se conceptuara como tales a los
fallecidos a corazón parado, sería entre 5 y 7 veces mayor que el de donantes en muerte
cerebral.
Por otra parte, la Conferencia de Maastrich de 1995 estableció cuatro
tipos o categorías de potenciales donantes a corazón parado:
1) Individuo que ingresa en parada cardíaca a la llegada del hospital,
sin maniobras de resucitación previas.
2) Individuo en situación de parada cardiorespiratoria en el que las
maniobras de resucitación son ineficaces.
3) Individuos a la espera de presentar parada cardíaca incluyendo en
este grupo a los individuos a los que se retira la ventilación mecánica.
4) Individuos con diagnóstico de muerte cerebral y que presentan una
parada cardíaca antes de proceder a la extracción de órganos.
IV
1. El presente informe ha de circunscribirse a las materias a que se
refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, caracterizadas por
afectar a las condiciones de ejercicio de la potestad jurisdiccional por afectar a las
condiciones de ejercicio de la potestad jurisdiccional por los Juzgados y Tribunales y que
guardan evidente relación con el objeto del proyecto reglamentario, sobre el que pueden
incidir desde distintos ángulos los órganos jurisdiccionales y que asimismo tiene
obligada proyección sobre la actividad de éstos, según se pondrá de manifiesto más
adelante, todo ello con independencia de efectuar también aquellas observaciones que
puedan resultar de utilidad para la mejora técnica del texto, o simplemente que
encuentren su fundamento en el principio de colaboración entre los distintos poderes y
administraciones públicas del Estado.
2. Con carácter previo al análisis del proyecto reglamentario,
resulta obligado poner de manifiesto que, de acuerdo con el oficio de remisión, se envía
a este órgano constitucional para informe un proyecto de Real Decreto, cumpliéndose as!
las exigencias del artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se refiere a
anteproyectos de leyes o proyectos de disposiciones generales. Sin embargo, en el
encabezamiento del texto del proyecto y en todas sus páginas consta la mención de
"Propuesta de la Comisión Permanente de Trasplante de Organos y Tejidos". Como
ha tenido ocasión de poner de manifiesto este Consejo General del Poder Judicial, el
informe previsto en el citado artículo 108 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,
modificado por Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, ha de efectuarse sobre proyectos
terminados, no sobre borradores, propuestas o, en el caso de las disposiciones de rango
inferior a la ley, anteproyectos, con carácter previo a su aprobación en términos
análogos a lo manifestado por el Consejo de Estado, con fundamento en el artículo 21
número 6 de la Ley Orgánica 311980, de 22 de abril, reguladora del Consejo de Estado. No
se trata, por tanto, de alguno de los informes o dictámenes facultativos a que alude el
artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y menos aún de una
de las audiencias o consultas tendentes a reforzar la oportunidad y viabilidad del
proyecto, así como, al propio tiempo, la legitimación social de la nueva disposición
reglamentaria, previstas en el artículo 24.1 apartado c) del mismo texto legal, con
fundamento último en el articulo 105, apartado a) de la Constitución Española, sino de
uno de los requisitos formales esenciales para la validez de la norma o disposición
general. No obstante, este Consejo General del Poder Judicial, a la vez que ha puesto de
manifiesto esta circunstancia cuando así lo ha exigido el carácter preparatorio del
texto remitido, ha procedido a emitir el informe solicitado, al menos cuando el texto en
cuestión era suficientemente completo y formalizado, con independencia de que más
adelante pudiera recabarse un informe complementario, si en la tramitación ulterior,
antes de la aprobación final de la norma, se introdujesen modificaciones sustanciales en
alguna de las materias a que se refiere el propio artículo 108 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, con el objeto de no demorar innecesariamente el proceso de elaboración de
la correspondiente disposición reglamentaria. En este sentido, el informe de este Consejo
General del Poder Judicial debe entenderse incluido en la salvedad que hace el número 2
del artículo 24 de la citada Ley 50/1997, de 27 de noviembre, respecto del dictamen del
Consejo de Estado en los casos legalmente previstos, puesto que ambos informes ponen fin
al proceso de elaboración de las disposiciones generales, previamente a su aprobación
por el órgano administrativo que corresponda.
3. Finalmente, es también necesario destacar con carácter previo que
de Real Decreto objeto del presente informe viene precedido de sumamente amplio de
consultas y de trabajos preparatorios de carácter técnico, aspecto que, con
independencia de venir exigido por la complejidad científica de muchas de las cuestiones
que subyacen al mismo, ha de tener indudablemente su reflejo en el acierto, corrección y
oportunidad de las medidas normativas propuestas, todo ello con independencia de las
observaciones que seguidamente se formulan.
V
1. La Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de
órganos fue objeto de desarrollo reglamentario mediante el Real Decreto 426/1980, de 22
de febrero, normativa cuya revisión y actualización constituye precisamente el objeto
de¡ proyecto reglamentario sometido a informe. En la citada Ley no sólo se habilita al
Gobierno expresamente para establecer el procedimiento y comprobaciones para el
diagnóstico de la muerte cerebral (Disposición Adicional Primera), aspecto contenido en
el artículo 10 del Reglamento de ejecución de la misma Ley, sino que se establece
también (art. 4 c) la necesidad de consentimiento manifestado por escrito ante la
autoridad pública que reglamentariamente se determine para la obtención de órganos
procedentes de un donante vivo, cuestión ésta que se regula en el artículo 4 del Real
Decreto. Son éstos precisamente los dos aspectos que mayor trascendencia pueden tener
para la actuación de los órganos jurisdiccionales en este ámbito y por tanto los que
deben ser objeto de atención preferente en el presente Informe.
2. Antes de analizar los términos de la regulación propuesta, parece
necesario recordar que, para la doctrina del Tribunal Constitucional, señaladamente a
partir de la STC 83/1984, el principio de reserva de ley entraña una garantía esencial
del Estado de Derecho, cuyo significado último es asegurar que la regulación de los
ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la
voluntad de sus representantes. El principio no excluye la posibilidad de que las leyes
contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible
una reglamentación independiente de la ley. En cuanto al alcance de las remisiones o
habilitaciones a la potestad reglamentaria, han de ser tales que restrinjan efectivamente
el ejercicio de esa potestad a un complemento de la regulación legal que sea
indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades
propuestas por la Constitución o por la propia Ley, sin incurrir en una verdadera
deslegalización de la materia reservada o una total abdicación por parte del legislador
de su facultad para establecer reglas limitativas.
3. Por otra parte, el mismo Tribunal Constitucional ha tenido ocasión
de precisar que, en cuanto a las exigencias que puedan derivarse del artículo 15 de la
Constitución, que proclama el derecho de todos a la vida, que los preceptos
constitucionales relativos a derechos fundamentales y libertades públicas pueden no
agotar su contenido en el reconocimiento de los mismos, sino que pueden contener
exigencias dirigidas al legislador, ya sea en forma de las llamadas garantías
institucionales, ya sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, a sea
en forma de bienes juridicos constitucionalmente reconocidos, que es, muy particularmente,
el caso del artículo 15 de la Constitución (STC, Pleno, 212/1996). De entre las
obligaciones derivadas para el Estado cabría, a los fines que ahora la de establecer un
sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma. No
cabe sin embargo excluir en la configuración de dicho sistema legal una colaboración
reglamentaria, antes al contrario ha de ser exigible dicha perspectiva en el ejercicio de
la potestad normativa atribuida al ejecutivo, no solamente porque no se trata de proceder
al desarrollo de los derechos y libertades fundamentales, de modo que no entra en juego la
reserva de ley orgánica del articulo 81 de la Constitución Española, posibilitando
plenamente la actuación del legislador ordinario, sino que precisamente en supuestos como
el ahora contemplado se encuentra presente el elemento relativo al desarrollo científico
y técnico y a la regulación de la acción administrativa en la materia, aspectos que
constituyen el motivo central inspirador de la regulación reglamentaria y proporcionan
todo su fundamento, según los condicionamientos expuestos, a la remisión, contenida en
la Ley 30/1979, a normas reglamentarias que en modo alguno supone una deslegalización
plena.
4. Es evidente que la regulación del fallecimiento como causa de
extinción de la personalidad civil puede ser objeto de regulación por ley ordinaria
(arts. 32 y 193 a 197 CC) y que las consecuencias derivadas de ese hecho, particularmente
su constatación registrar, como hecho concerniente al estado civil de las personas,
pueden ser reguladas en cada caso mediante normas legales o reglamentarias, según proceda
(Arts. 81 a 87 LRC, arts. 273 a 282 RRC). En lo que se refiere al objeto de la normativa
reglamentaria ahora en fase de proyecto, teniendo en cuenta las peculiares circunstancias
de tiempo y lugar en la que tiene lugar el proceso de obtención de órganos con fines
terapéuticos de personas fallecidas, y la necesidad de observar las debidas garantías en
la determinación del fallecimiento y de preservar los intereses de los familiares de la
persona fallecida, así como también la intervención de instituciones sanitarias y de
profesionales de la Medicina, y de los propios órganos jurisdiccionales, una normativa
reglamentaria de colaboración con la ley resulta particularmente necesaria y puede
recoger los avances científicos y técnicos en este campo. En estos casos ha de
procederse a la constatación urgente y perentoria del hecho del fallecimiento, para
posibilitar la utilización del cuerpo de la persona fallecida en procesos de tratamiento
médico-quirúrgico de otras personas vivas, a fin de defender el derecho a la vida y a la
integridad física de éstas. Se trata además y con toda nitidez de posibilitar en este
caso la efectividad de derechos prestacionales, en los que es necesario ordenar el ámbito
institucional o vital en el que los derechos han de verse materializados (STC 137/1986).
Otra cosa es que la regulación reglamentaria en cuestión se ajuste efectivamente a las
exigencias derivadas del principio de jerarquía normativa, sin exceder de la
habilitación reglamentaria conferida por el legislador, y que respete, además, otros
límites preceptivos como pueden ser la plenitud de la potestad jurisdiccional (art. 117
CE) y la reserva de ley orgánica en cuanto al funcionamiento de los Juzgados y Tribunales
(art. 122 CE).
VI
1. De los aspectos de la regulación legal y reglamentaria antes
mencionada que interesan a los fines del presente informe cabe destacar, según lo
anteriormente apuntado, la regulación de las donaciones de órganos procedentes de
personas vivas en primer lugar, y, en segundo lugar, la extracción de órganos de
personas fallecidas. En cuanto a las condiciones de otorgamiento del consentimiento del
donante, en los casos de obtención de órganos procedentes de donantes vivos (art. 4 de
la Ley 30/1979), la autoridad pública a la que se refiere el texto legal, cuya
determinación corresponde a la norma reglamentaria, puede ciertamente ser el encargado
del Registro Civil, como señalan tanto el Reglamento de 1980 como el proyecto, si bien
este último, con dicción inadecuada, habla del "Juez del Registro Civil".
Parece sin embargo más acertada a estos fines la mención del anterior Reglamento (Juez
encargado del Registro Civil) o bien simplemente referirse al encargado del registro
civil, puesto que una y otra se utilizan en la Ley de 8 de junio de 1957.
En la nueva regulación propuesta se aprecian ciertamente importantes
mejoras respecto del reglamento en vigor, pero a la vez hay también algunos aspectos de
redacción confusa o gramaticales que podrían ser fácilmente subsanados. Así en el
apartado 1-c) del artículo 9, se reitera el verbo deber: "debe tratarse...
...debiendo otorgar". En el apartado 9.2 se alude a "dicho parentesco o
relación", al igual que en el artículo 5.2, que recoge la garantía de
confidencialidad anteriormente prevista en el art. 2.e) del Reglamento de 1980, se excluye
a "los directamente interesados" con referencia al propio artículo 9.2, siendo
así que no se menciona en el texto facilitado a tales directamente interesados ni
circunstancia alguna de parentesco u otra relación entre donante y receptor. El párrafo
segundo del número 3 de¡ articulo 9 comienza "Todo lo cuál se
acreditará...", siendo así que parece gramaticalmente más utilizar otra
expresión, como podría ser "Los anteriores extremos se acreditarán mediante un
certificado médico..." u otra de análoga significación que se estime conveniente.
En el mismo párrafo se hace una genérica referencia al "estado de salud", si
bien parece necesario especificar, como hace el Reglamento en vigor (art. 3, párrafo
segundo), que se trata del "estado de salud del donante".
2. Mayor trascendencia aun tiene el segundo de los aspectos
mencionados, es decir, la donación de órganos procedentes de donante fallecido (articulo
10 del Proyecto). El artículo 5 de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, señala que "la
extracción de órganos de fallecidos podrá hacerse previa comprobación de la muerte",
actuación que, según lo anteriormente apuntado, supone en realidad una modalidad
singular y anticipada de la acreditación del hecho del fallecimiento, que por razones de
urgencia, a fin de posibilitar la utilización con fines terapéuticos del cuerpo de la
persona fallecida, precede a la ulterior constatación del hecho del fallecimiento a
efectos de la correspondiente inscripción registrar (art. arts. 273 y ss. RRC).
El Proyecto que es objeto de informe parte de la experiencia de la
aplicación del Reglamento en vigor, en la que se han apreciado efectivamente determinadas
disfunciones o dificultades de coordinación entre los centros sanitarios y los órganos
judiciales, objeto de la comunicación dirigida al Consejo General del Poder Judicial por
el Defensor del Pueblo con fecha 27 de mayo de 1993, a la que se ha hecho referencia
anteriormente. Por otra parte, los avances científicos en la materia serían actualizar
la regulación vigente en lo que se refiere a los criterios de muerte cerebral y a la
donación en asistolia. De ahí que no pueda formularse objeción alguna al propósito de
la nueva regulación reglamentaria, y ello con independencia de que, por su carácter
técnico, no puedan someterse a examen, en cuanto a su validez y acierto, los criterios
científicos expuestos por el Proyecto, si bien ya se tuvo oportunidad de destacar
anteriormente el carácter exhaustivo y riguroso de los trabajos preparatorios realizados.
3. Como se acaba de destacar, el articulo 5 de la Ley 30/1979, de 27 de
octubre, parte en su número 1 de la necesidad de la previa comprobación del hecho del
fallecimiento. A continuación especifica que si la comprobación se basa en la
irreversibilidad de las lesiones cerebrales, el certificado de defunción ha de ser
suscrito por tres médicos, incluido un neurólogo o neurocirujano y el Jefe del Servicio
de la unidad médica correspondiente o su sustituto, los cuales no podrán formar parte
del equipo que vaya a proceder a la obtención del órgano o a efectuar el trasplante. En
el número 2 permite la extracción de órganos de fallecidos, si no hubieran dejado
constancia expresa de su oposición. El número 3 considera donantes, asimismo, a las
personas presumiblemente sanas que falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior
de éste, si no consta oposición expresa del fallecido. A estos efectos debe constar la
autorización del Juez al que corresponda el conocimiento de la causa, el cual deberá
concederla en aquellos casos en que la obtención de los órganos no obstaculizara la
instrucción del sumario por aparecer debidamente justificadas las causas de la muerte.
El Reglamento de 1980, por su parte, regula en el artículo 9 el
supuesto de fallecimiento en un Centro sanitario autorizado, en el articulo 10 las
condiciones para la comprobación de la muerte cerebral, con la mención de que si está
interviniendo la autoridad judicial ésta podrá designar un Medico Forense que intervenga
en la expedición del certificado de defunción, y en el artículo 11 las condiciones
necesarias para autorizar la extracción, incluida (número 4) la obtención de la
autorización del Juez cuando esté interviniendo en relación con la persona fallecida y
"la obtención de órganos no obstaculizara la posible instrucción de sumario".
4. En la normativa ahora en fase de proyecto se recoge en un solo
precepto (art. 10) la extracción de órganos de fallecidos. En el número 1 se establecen
las condiciones necesarias para ello. El número 2 se refiere al procedimiento de
comprobación y certificación de la muerte, indicando que la muerte del individuo podrá
certificarse tras la comprobación del cese irreversible de las funciones
cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones encefálicas. Ambos
supuestos son objeto de regulación por separado en los dos números siguientes. A su vez
el número 5 se refiere a los casos de "muerte accidental o que no se haya
certificado la causa de la muerte", en los cuales deberá recabarse la autorización
del Juez que corresponda, el cual previo informe preceptivo del Médico Forense deberá
concederla siempre que no se obstaculice el resultado de la instrucción de las
diligencias penales. A continuación, en un primer apartado se precisa que en los casos de
muerte por parada cardíaca, previamente a la autorización judicial, se efectuarán por
el médico encargado de la extracción las técnicas preparatorias del fallecido para
asegurar la viabilidad de los órganos, extrayendo previamente muestras de aquellos
liquidos biológicos y cualquier otra muestra que pudiera estimarse oportuna en un futuro,
de acuerdo con los protocolos a que se refiere la disposición adicional cuarta, las
cuales quedarán custodiadas en el hospital a disposición del Juez Instructor, que
determinará su destino. El número 6 se refiere al documento de autorización, entre
cuyas menciones se encuentra (ap. d), en relación con los casos de muerte accidental o de
etiologia desconocida, la necesidad de autorización del Juez.
5. Aun cuando la Disposición Adicional Primera de la Ley 30/1979, de
27 de octubre, solamente se refiere al "procedimiento y comprobaciones para el
diagnóstico de muerte cerebral", no parece haber inconveniente para el desarrollo
reglamentario de la citada Ley comprenda los distintos supuestos de fallecimiento y no
solamente este último. En primer lugar, la Ley, según se ha apuntado anteriormente,
parte de la necesidad de comprobación de la muerte del donante fallecido, para a
continuación someter a ciertas condiciones adicionales (diagnóstico de tres
facultativos, ninguno de los cuales podrá formar parte del equipo que haya de obtener el
órgano o de proceder a su trasplante) el supuesto de lesiones cerebrales irreversibles
(núm. 1 del art. 5 de la Ley 30/1979). Que la Ley someta a condiciones más estrictas el
diagnóstico de muerte cerebral, y por ello mismo disponga expresamente la necesidad de un
desarrollo reglamentario, no quiere decir que quiera dejar a la indeterminación el
diagnóstico de muerte en otros casos, excluyendo la colaboración normativa del
reglamento en ellos. En segundo lugar, la habilitación reglamentaria, en forma de
mandato, hecho que implica ciertamente la atribución de potestad, y no solamente en
términos potestativos o facultativos, según queda dicho, se refiere primero en términos
generales a o legal, si bien "en especial" se ordena el desarrollo de diversos
incluido el diagnóstico de muerte cerebral. De ahí que no parezca la regulación
expresa, de manera precisa y detallada además, en sede reglamentaria de dos diferentes
supuestos (cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias y cese igualmente
irreversible de las funciones encefálicas) y no solamente del segundo de ellos, todo ello
con arreglo a los avances científicos en la materia.
6. No obstante lo anterior, en relación con el número 3 del articulo
10 del Proyecto, resulta obligado señalar que el texto no guarda la necesaria congruencia
con el contenido de la Disposición Adicional Cuarta, puesto que el mencionado apartado
tercero únicamente se refiere a los protocolos que ha de elaborar la Comisión Permanente
de Trasplantes en cuanto a las pruebas confirmatorias, mientras que la Disposición
Adicional,. mucho más precisa, puesto que incluye los criterios diagnósticos clínicos,
los períodos de observación, así como las pruebas instrumentales complementarias y otra
serie de aspectos. De modo que debe procederse a una remisión general a dichos protocolos
en todos los aspectos contemplados en la Disposición Adicional. Además, teniendo en
cuenta la trascendencia de estos aspectos, su carácter vinculante frente a todos y la
necesidad de que su regulación, aunque de modo flexibilizado y ajustado a los avances
científicos, sea suficientemente objetivada y conocida, parece obligado que dichos
protocolos sean objeto de aprobación mediante la oportuna resolución del órgano
superior correspondiente (art. 6.1 Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado y art. 25 ap. f) Ley 50/1997, de
27 de noviembre, del Gobierno) y ulterior publicación en el diario oficial (art. 52.1 de
la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero).
VII
1. En cuanto a la intervención de los órganos jurisdiccionales en los
supuestos de muerte accidental, o cuando no se haya certificado la causa de la muerte
(número 5 del artículo 10 del Proyecto), se plantean a este respecto distintos órdenes
de cuestiones.
En primer lugar, es necesario precisar, ante todo, la naturaleza de la
intervención judicial. El mandato contenido en el artículo 5.3 de la Ley 30/1979, de 27
de octubre, no puede constituir, ciertamente, una restricción o limitación de la
potestad jurisdiccional, que no hubiera podido adaptarse mediante ley ordinaria por
afectar a la reserva de ley orgánica en esta materia (art. 122. CE), sino que tiene su
origen inmediato en la atribución de funciones a los Juzgados y Tribunales "en
garantía de cualquier derecho" (art. 117.4 CE), función de garantía que se
realiza, sin embargo, en directa conexión con el ejercicio de la potestad jurisdiccional
y con la tutela judicial a los interesados y partes en el procedimiento de que se trate,
pero sin limitar aquélla, de modo que la obtención de los órganos no podrá
obstaculizar "la instrucción del sumario" (art. 5.3 Ley 30/1979, de 27 de
octubre), de modo análogo a como se disponía en los precedentes legislativos la
concesión de la autorización judicial en estos casos ("en armonía con las
circunstancias del hecho", art. 6 Ley de 18 de diciembre de 1950). De ahí que la
ley, sin el carácter de ley orgánica, pueda establecer a positiva una obligación para
el Juez ("el cual deberá concederla", Ley 30/1979), a fin de asegurar la
garantía de los derechos de los beneficiarios potenciales de la donación de órgano.
Este mandato al titular o judicial puede tener sentido en una función de garantía de
externa a la potestad jurisdiccional en sentido estricto, una vez
que se constata la compatibilidad con las investigaciones judiciales en
curso y con ella la no afectación de la propia potestad, pero no lo tendría, en cambio,
dentro de las actuaciones relativas a la función de juzgar y ejecutar lo juzgado, puesto
que en tal caso hubiera podido verse afectada la reserva de ley orgánica. Desde esa
premisa, la misma norma legal que atribuye al Juez una función adicional de garantía
puede establecer también los términos de su ejercicio y en concreto un mandato
imperativo como el señalado, a fin de asegurar en la medida de lo posible la
disponibilidad de unos órganos que pueden ser decisivos para salvar la vida o la
integridad de sus destinatarios.
2. En segundo lugar, debe ser cuidadosamente analizado el texto del
Proyecto cuando amplía la necesidad de autorización judicial a los casos en que no se
haya certificado la causa de la muerte (número 5 inciso primero del Proyecto), además de
los casos de muerte accidental, estos sí expresamente contemplados en el texto de la Ley
(art. 5.3 Ley 30/1979). La regulación legal, como es sabido, permite la extracción de
órganos de fallecidos en el caso de que no hubieran dejado constancia expresa de su
oposición" (art. 5.2 Ley 30/1979), sin necesidad por tanto de un consentimiento de
los familiares, estableciendo así uno de los sistemas mas avanzados en este campo, a
pesar de la tendencia generalizada hacia la ampliación de los supuestos y a la
relativización del requisito del consentimiento personal o familiar. Así, la Ley núm.
94-654, de 29 de julio de 1994, sobre donación y utilización de elementos y productos de
cuerpo humano, de la República Francesa, establece un sistema de utilización de órganos
salvo oposición expresa del difunto, que puede ser hecha constar en un registro nacional
o bien resultar del testimonio de sus familiares, sistema análogo al de Bélgica (Ley de
13 de junio de 1986, sobre extracción y trasplante de órganos, Capítulo III). En la
República Federal Alemana la Ley sobre Donación, Extracción y Trasplante de Organos,
conocida como "Ley de Trasplantes" o Transpiantationsgesetz, (TPG), en su
capítulo II, secciones 3 y 4, regula de manera detallada la obtención de órganos de
personas fallecidas previo consentimiento del donante o de familiares próximos. La Ley de
Trasplantes de Suecia de 1 de junio de 1995 permite la utilización de órganos de
personas fallecidas si media consentimiento previo de éstas o si puede ser determinada su
voluntad en este sentido, debiendo no realizarse si no hay una certeza a este respecto o
si se opone una persona próxima al difunto. Más permisivo es la regulación de Austria,
cuya Ley de 1 de junio de 1982 permite la extracción salvo si consta una declaración en
contra del fallecido o, previamente a su muerte, de su representación legal.
3. Es en este ámbito, de posibilidad de oposición del donante, en el
que la Ley 30/1979 regula primero la posibilidad genérica de la extracción de órganos
de personas fallecidas salvo constancia expresa de su oposición (número 2 del artículo
5) y a continuación, en su número 3, extiende la consideración de donantes a las
personas presumiblemente sanas que falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior
de éste, si bien exige, a continuación, la autorización judicial. La Ley parte de una
hipótesis doble, la de personas fallecidas de modo natural (articulo 5 números 1 y 2), y
de muerte accidental (número 2), en línea con el precedente legislativo que presuponía
una doble hipótesis también, si bien en aquel caso de muerte natural y de muerte
violenta (arts. 2 y 6 Ley de 18 de diciembre de 1950), según que en uno y otro caso deba
mediar o no intervención judicial. La Ley procura la mayor disponibilidad posible de
órganos aptos para el trasplante, por lo que solamente cuando está teniendo lugar o debe
tenerlo una actuación de los órganos jurisdiccionales regula las condiciones relativas a
la autorización del transplante. Sobre la naturaleza de esta intervención, anteriormente
se han consignado las correspondientes consideraciones en torno a su significación y
alcance. Sin embargo, bastará señalar ahora que no se trata de someter genéricamente a
autorización judicial el hecho del trasplante, sino de asegurar su realización,
compatibilizándolo con las exigencias derivadas de la instrucción judicial en curso. De
ahí que tenga idéntico fundamento esta intervención cuando la persona ha fallecido en
accidente que cuando no ha podido establecerse la causa de la muerte, pero ésta ha
quedado plenamente acreditada.
4. En efecto, la posibilidad de utilización de los órganos para el
trasplante resulta normalmente, en el sistema de la ley, del hecho del fallecimiento,
sometiéndose a requisitos más estrictos cuando es más necesario objetivar las
condiciones del diagnóstico, es decir, en los supuestos de muerte cerebral, pero no a una
autorización judicial, que es exigible, en cambio, cuando tiene lugar entre tanto,
necesariamente, una actuación del Juez sobre el cuerpo de la persona fallecida. Desde
esta perspectiva, precisar los términos de la intervención judicial no constituye en
términos estrictos una desviación por exceso respecto del mandato legal, sino que puede
considerarse una actuación comprendida en la habilitación de desarrollo reglamentario
del texto de la ley. Más aun, si la regulación en la norma reglamentaria del
fallecimiento como presupuesto para las actuaciones de extracción y transplante se hace
de manera sistemática y completa, mejorando la regulación del Reglamento de 1980,
resulta obligado contemplar también de manera completa la totalidad de las hipótesis en
las que media intervención judicial, exigiendo también en todas ellas la correspondiente
autorización, con fundamento en el precepto legal del número 3 del artículo 5 de la Ley
30/1979, basado a su vez en el principio constitucional de plenitud de la potestad
jurisdiccional del artículo 117.3 de la Constitución. Desde este punto de vista la
condición restrictiva de la Ley para que sea preceptiva la autorización, es decir, que
aparezcan debidamente justificadas las causas de la muerte, puede ser razonablemente
interpretada como que la extracción no perjudique la determinación de las causas de la
muerte, que es la razón de ser de la investigación sumarial, y no tanto la exclusión
originaria de todo supuesto en el que no se haya determinado plenamente o con toda
evidencia el carácter accidental del fallecimiento, puesto que, como queda dicho, en las
hipótesis de muerte natural no se precisa autorización y si se precisa en los demás
casos es debido a la investigación judicial en curso. Esta interpretación se refuerza si
se tiene en cuenta la preocupación esencial del legislador, que es facilitar órganos
aptos para el trasplante y con la mayor celeridad posible, manifestada en expresiones como
el requerimiento de se trate "personas presumiblemente sanas" (art. 5.3 de la
Ley citada), que no tendría sentido en caso contrario, y también la exclusión de la
obtención de tejidos para el trasplante de córnea y de los demás tejidos que se
determinen reglamentariamente, que se puede realizar sin demora y en el propio lugar de
fallecimiento y no se sujeta a las limitaciones aplicables en los demás casos
(Disposición Adicional Segunda de la Ley y Disposición Final Primera del R.D. 426/1980).
5. No obstante, en cuanto a la concreta redacción propuesta, de
acuerdo con las consideraciones que anteceden, sería más adecuada una en la que
partiendo del supuesto expresamente previsto en la ley (muerte accidental), se añada a
continuación: "así como cuando medie una investigación judicial para determinar
las causas de la muerte" u otra parecida. De la misma forma, la introducción de la
expresión "preceptivo" en el informe del Médico Forense no es necesaria y
puede inducir a confusión en la medida en que puede considerarse como un presupuesto
formal de validez de la decisión judicial, mientras que en otro caso resulta de la propia
índole de la materia en tomo a la cual versa la misma.
VIII
Consideración separada merece la posibilidad de realización d
técnicas preparatorias en caso de muerte por parada cardíaca (apartado a del articulo 5
del Proyecto). Aun atendidas las muy razonables perentorias exigencias de conservación de
los órganos en condiciones d utilidad para servir al fin al que están destinados, que
inspiran la regulación propuesta y cuya fundamentación legal se ha expuesto antes, se
aprecia dos diferentes índoles de objeciones a este respecto. En primer lugar, no parece
compatible con los intereses de la investigación abrir la posibilidad una actuación
sobre el cadáver que pueda perjudicar los fines de la instrucción. Parecería más
adecuado regular la necesidad de comunicación urgente al Juzgado de Instrucción del
hecho de que se va a proceder a las técnicas preparatorias establecidas por el
Reglamento, a fin de que el Juzgado, si lo considera necesario, con el auxilio técnico
del Forense pueda establecer cualquier limitación o indicación positiva para su
práctica y para la extracción de las muestras a que se refiere el proyecto Transcurridos
quince minutos de dicha comunicación sin que el Juzgado haya formulado indicación o
reserva alguna, el Médico procederá a la aplicación de las técnicas preparatorias. Se
trata precisamente de compatibilizar las necesidades derivadas de la extracción, con los
fines de la investigación judicial en curso. En segundo lugar, resulta de la mayor
importancia asegurar la denominada "cadena de custodia", es decir, la
autenticidad y eficacia probatoria de las tomas y muestras previstas en el precepto en
cuanto su correspondencia con el cuerpo del que fueron extraídas, para no condicionar o
incluso perjudicar su utilidad procesal ulterior, aspecto íntimamente relacionado con el
anterior.
IX
En el artículo 23 se regulan las infracciones y sanciones mediante una
genérica remisión al Capítulo VI del Título I de la Ley 14/1986, General de Sanidad. A
este respecto conviene tener presente las conclusiones establecidas por el Tribunal
Constitucional (STC, Pleno, 212/1996) en torno al artículo 9.1 de la Ley 42/1988, de 28
de diciembre, para recordar que, aun en el caso de una remisión operada mediante una
norma con rango de ley, es necesaria la predeterminación normativa de las conductas
infractoras, incompatible con la fórmula utilizada por la Ley en aquél caso, por lo que
habría de operar en todo caso una remisión general a las normas de la Ley General de
Sanidad sobre infracciones y sanciones. Por otra parte, aun admitiendo, "a diferencia
de la materia penal, un mayor margen de actuación del Ejecutivo en la tipificación de
ilícitos y sanciones" administrativos (STC 212/1996, que se remite a las SSTC
42/1987, 101/1988, 19/1989, 83/1990), es evidente que una norma reglamentaria
posconstitucional no puede tipificar ex novo infracciones y sanciones
administrativas (SSTC 117/1995, 177/1992, 305/1993, 145/1993), como expresamente han
venido a disponer el articulo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y el artículo 23.2 de la Ley 50/1997, del
Gobierno, sino en todo caso introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las
infracciones y sanciones establecidas legalmente.
Y para que conste, extiendo y firmo la presente en Madrid, a nueve
de marzo de mil novecientos noventa y nueve.
