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JUZGADO. CONTENCIOSO / ADMTVO. N. 1 AUTO
D/Dña. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO En PAMPLONA/IRUÑA, a dos de Noviembre de dos mil.
HECHOS PRIMERO.- Repartido del Juzgado Decano con fecha 26 de Octubre de dos mil, el presente Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el Letrado de la Comunidad Foral de Navarra, en nombre y representación de ésta, contra Acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra de fecha 10 de Octubre de dos mil, por el que se acuerda dejar de financiar el precio de las recetas al Servicio navarro de Salud-Osasunbidea y proceder a cobrar las recetas al usuario de modo que sea éste quien se dirija al Servicio Navarro de Salud para el reembolso del importe. En Resolución dictada con esta misma fecha, se tuvo por interpuesto Recurso Contencioso Administrativo, ordenándose tramitar el mismo por las normas del Procedimiento Ordinario, reclamándose al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra la remisión del Expediente administrativo, y mandándose formar pieza separada de suspensión de la ejecutividad del acuerdo acordado. SEGUNDO.- Por auto de fecha 27 de Octubre de dos
mil, se acordó la medida cautelar a la que se refiere el art. 135 de la
L.J.C.A. de suspensión de la ejecución del mencionado Acuerdo de la
Asamblea General Extraordinaria del Colegio Oficial de Farmacéuticos de
Navarra y la realización de una comparecencia, señalada para el día 31
de Octubre de 2.000, en la que comparecieron las partes y con el resultado
que obra en autos. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- La finalidad de la presente resolución no es otra que la de mantener, revocar o modificar la medida de suspensión acordada con carácter "cautelarísimo" en auto de fecha de 27 de octubre de dos mil, y no, como se ha dicho en algunos medios de comunicación, la de decidir sobre la legalidad del acuerdo objeto del recurso contencioso administrativo ni sobre la falta de jurisdicción alegada por la parte demandada; habida cuenta de que no es el momento procesal oportuno. Conviene asimismo advertir que, el auto en el que se adopta una medida cautelar provisionalísima no pone término a la Pieza Separada de Suspensión, ya que, solamente surten sus efectos, hasta que se dicta la resolución que concluya la Pieza Separada, por lo que, no precisa de mayor motivación que la contenida en la resolución que esta Juzgadora dictó con fecha 27 de octubre de dos mil. Dicho esto, centrándonos ya en la medida cautelar que hoy nos ocupa, y, al hilo de las alegaciones vertidas por la parte demandada en la comparecencia que precedió a este trámite, conviene hacer las siguientes puntualizaciones, que en algún punto van a redundar en lo ya razonado en aquel auto. SEGUNDO.- La medida cautelar solicitada en el recurso contencioso-administrativo, y que da origen a la presente pieza, consiste en: la suspensión de la ejecutividad del acuerdo recurrido. Nos encontramos en el presente supuesto, con un recurso contencioso-administrativo que tiene como objeto: el acuerdo adoptado por la Asamblea General extraordinaria del Colegio Profesional de Farmacéuticos de fecha 10 de octubre de dos mil, que dice lo siguiente: "se acuerda por mayoría proceder próximamente a dejar de financiar el precio de las recetas al Servicio Navarro de Salud Osasunbidea, por lo que se precederá a cobrar las recetas al usuario y que sea este quien se dirija al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea para el reembolso del importe, dejando abierta la puerta de diálogo". No consta que el precedente acuerdo se haya motivado ni tampoco se indican los recursos que contra el mismo caben. Dicho esto, con carácter general ha de señalarse de modo previo, lo siguiente. Consistiendo la función jurisdiccional según se desprende de los artículos 117.3 de la Constitución y del 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en juzgar y hace ejecutar lo juzgado, y puesto que ello, no se realiza instantáneamente en el tiempo, surge el denominado proceso cautelar cuya finalidad es garantizar aquellas dos funciones. Es decir, las medidas cautelares tienen como función, evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, y esa función se lleva a cabo mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado, adecuada y suficiente para producir ese efecto. En todo caso, a esta función de aseguramiento, en algunos supuestos, se ha de añadir además, una función anticipadora del fallo. A la luz de lo expuesto se puede afirmar que el proceso cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución), y desde esta perspectiva es como ha de dilucidarse la cuestión. TERCERO.- A los efectos de dar respuesta jurídica adecuada a la cuestión que hoy se plantea, no es preciso, ni posible como reconoce expresamente la parte demandada en la comparecencia, resolver ahora sobre la pretendida falta de jurisdicción teniendo en cuenta el momento procesal en que nos encontramos y la finalidad de la medida cautelar, máxime cuando se ha de oír preceptivamente al Ministerio Fiscal, a los efectos de los establecido en el artículo 5 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En lo que respecta al fondo propiamente dicho, y sin perjuicio de lo que en su caso se pueda resolver en su momento respecto de la cuestión relativa a la jurisdicción, se han de traer a colación los razonamientos contenidos en el auto de 27 de Octubre de dos mil. Así, de la normativa hoy vigente, contenida en los artículos 129 y 130 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se desprenden como criterios a tener en cuenta por esta Juzgadora para la adopción o no de la medida cautelar solicitada, los siguientes: 1º) Que con su adopción se asegure la efectividad de la Sentencia, en el sentido de que sea posible su cumplimiento en forma específica. 2º) Que la ejecución del auto o resolución impugnados, lo que tiene relación con lo anterior, haga que el recurso contencioso-administrativo pierda su finalidad específica o lo que es lo mismo, impida la ejecución específica de la sentencia, no siendo admisible el cumplimiento por equivalente. Es decir, si existe duda razonable de que cuando se dicte la sentencia no va a poder ser hecha efectiva porque en su caso la ejecución del acto crea una situación irreversible para esa satisfacción específica, en principio habrá de adoptarse la medida cautelar. Aun no siendo fácil la concreción de cuando el recurso puede perder su finalidad legítima, ha de tenerse en cuenta si queda o no garantizada la eventual ejecución de la sentencia de forma específica. 3º) Que concurra lo que se ha denominado "periculum in mora", por existir riesgo de inefectividad de la sentencia futura por el transcurso del tiempo empleado en la tramitación del recurso, y un daño actual que la actividad recurrida produce al recurrente. En todo caso habrá de determinarse la clase de peligro que amenaza a la efectividad de la sentencia así como las posibles circunstancias que ponen de manifiesto la existencia del peligro. Asímismo se ha de tomar en consideración el que se ha venido denominando "fumus bonis iuris" que, aunque no previsto expresamente en el vigente texto legal, debe ser ponderado, según criterio jurisprudencial y doctrinal. CUARTO.- Llegados a este punto, conviene incidir especialmente en el principio del "fumus bonis iuris". En este un requisito para que pueda adoptarse la medida cautelar que se traduce como la apariencia de buen derecho, es decir, que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada, aunque no se debe olvidar que en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar no deberá anticiparse la cuestión de fondo; se trataría entonces únicamente de verificar la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Eso sí, este principio solo será aplicado como un elemento más de apoyo. (STS. 29-4-1995). Al hilo de esta cuestión nos encontramos en este caso con un Acuerdo, carente de motivación alguna, en el que no se hace referencia al concierto, que sin embargo, ha sido reiteradamente traído a colación, en esta vía jurisdiccional, en apoyo de la legalidad del citado acuerdo; tampoco se alude a las normas en base a las cuales se adopta el mismo (LRJPA?); se dice, por la demandada, que "deriva exclusivamente de un acuerdo de voluntades suscrito entre la Seguridad Social y la representación corporativa de los farmacéuticos". Efectivamente, existe un concierto, que por cierto es de naturaleza administrativa al que le es de aplicación la normativa sanitaria estatal y foral contenida en la Ley de Sanidad, suscrito en fecha 28-05-99 que tiene como objeto la fijación de las condiciones en que las oficinas de farmacia dispensarán a los beneficiarios del Sistema Nacional de Salud, las especialidades farmacéuticas y en el que se establecen entre otras cuestiones, "condiciones económicas" en que el Servicio Navarro de Salud abonará a las oficinas de farmacia las recetas facturadas; sistema de facturación, procedimiento de pago, la obligación de los Farmacéuticos de dispensar el fármaco, siempre que el beneficiario presente una receta oficial y abone la correspondiente aportación; requisitos de las recetas, valoración de "fórmulas magistrales", etc. También se regula la constitución de una Comisión Mixta para garantizar el cumplimiento del citado Concierto, y proponer las medidas que procedan ante actos de incumplimiento; nada se sabe hasta la fecha sobre la eventual formación de esta comisión. Respecto de la denuncia unilateral, que se permite, según los términos del citado acuerdo, se establece que aquella determina la extinción del concierto el cual pierde vigencia desde la denuncia, siempre que ésta haya sido notificada con 4 meses de antelación; ésta circunstancia, no consta a esta Juzgadora, o a los 4 meses de la notificación de la denuncia, si ésta no señala fecha de efectos de la resolución o no se realiza con la antelación indicada; tampoco consta este dato. Realmente entonces, la denuncia unilateral ¿ha provocado en éste caso la extinción del Concierto?, ¿Se han cumplido los plazos?. Tampoco consta quién ha denunciado el Concierto ¿lo ha sido también por el Consejo General de Farmacéuticos?; este dato tampoco consta. Son estas, cuestiones que afectan al fondo del asunto a resolver en sentencia, y que simplemente ahora cabe apuntar. Adviértase, a mayor abundamiento que, para apreciar el denominado "Fumus bonis iuris" cabe valorar indiciariamente si nos encontraríamos en el caso concreto que nos ocupa en un supuesto de nulidad radical por desviación de poder; a este respecto el controvertido acuerdo parece una "medida de presión" frente a la Administración Foral. En este sentido no se debe olvidar que los propios farmacéuticos, o al menos algunos de ellos así lo han reconocido expresamente tal y como ha aparecido en los medios de comunicación, como por ejemplo en el artículo opinión firmado por Manuel Cabiró Fernández de Casadevante, farmacéutico, contenido en el Diario de Navarra de 26 de octubre de dos mil. QUINTO.- Por otro lado, "a priori", resulta determinado que existe normativa estatal que regula la participación económica de los beneficiarios de la Seguridad Social en la dispensación de las especialidades farmacéuticas fijándose importes máximos (O.M.6-4-96 y R.D. 63/93); también en los términos recogidos en la Ley General de Sanidad aprobada por D. 2065/74, de 30 de Mayo (art. 105 y 107) donde en su apartado 1º se dice: en la dispensación de medicamentos los beneficiarios participarán mediante el pago de una cantidad fija por receta cuya determinación corresponderá al Gobierno. El apartado 4 regula la concertación entre la Seguridad Social y los Colegios de los precios y condiciones económicas para la dispensación de los medicamentos por las oficinas de farmacia. Por otro lado, la Ley 25/1990, de 20 de Diciembre del Medicamento y legislación concordante, configura a las oficinas de Farmacia como establecimientos sanitarios privados de interés público, sujeto a la planificación sanitaria que establece las Comunidades Autónomas y establece la obligación de las oficinas de farmacia (art. 3) de dispensar los medicamentos que se les solicitan en las condiciones legal y reglamentariamente establecidas respetando el principio de continuidad en la prestación del servicio a la comunidad; asímismo, sanciona como infracción leve, no ajustar los precios de las especialidades farmacéuticas a lo determinado por la Administración. Ha de tomarse, por otro lado, en consideración el art. 10.14 de la Ley 14/86, de 25 de Abril de Sanidad, que remite al R.D. 9/1990, de 15 de Enero, cuyo art. 6 que regula la aportación de los beneficiarios. En definitiva, sirvan éstas remisiones normativas a los efectos de configurar, al menos, indiciariamente, en el momento procesal en que nos encontramos, una apariencia de legalidad de la pretensión del recurrente, y, en apoyo de la medida cautelar solicitada. SEXTO.- En lo que respecta a los daños/perjuicios a ponderar, asimismo, conforme al mandato del legislador no nos queda sino remitirnos a lo ya señalado en el Auto de fecha 27 de octubre pasado. "Sentado lo anterior, partiendo de los anteriores criterios habrá, no obstante, de ponderarse, asímismo, que no se provoque perjuicio o perturbación grave a terceros o al interés público general tal y como previene el art. 136.1 de la Ley 29/98, por cuanto que en este caso podría denegarse la medida cautelar solicitada. Es necesario ponderar "en qué medida el interés público exige la ejecución", debiéndose apreciar así el grado en que dicho interés está en juego. Es decir, en el supuesto concreto, el interés público, ¿está exigiendo precisamente el cumplimiento del acto? En definitiva, y casuísticamente hablando, si las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquellas exigencias sean de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrían determinar la suspensión de la ejecución, en su caso. En él supuesto que hoy nos ocupa confluyen básicamente los siguientes intereses: por un lado, el interés de la Administración recurrente de defender el interés general de que los beneficiarios de la asistencia sanitaria a través de la prestación farmacéutica reciban esta última en los términos reglamentados. Por otro lado, el interés del Colegio Profesional de Farmacéuticos que, en el ejercicio de las funciones que le son propias, defiende los intereses de un colectivo profesional y para ello adopta las "medidas de presión" que estima oportunas frente a la Administración Foral. Pero, existe igualmente, y más en este caso, el interés público o general de los usuarios a la dispensación de la prestación farmacéutica, como beneficiarios que son de la Asistencia Sanitaria del Régimen General de la Seguridad Social, porque "ab initio", y sin ánimo de prejuzgar, conforme al Ordenamiento Jurídico, la Asistencia Sanitaria comprende la prestación farmacéutica. Por tanto, en este caso parece evidente que el interés público, no solamente no exige la ejecución del acuerdo sino que por el contrario "exige" la no ejecución del controvertido Acuerdo. Entonces, se han de ponderar los citados intereses y tomar en consideración la alarma social creada así como el hecho de que, la no suspensión de la ejecutividad del acuerdo arriba mencionado podría impedir la efectividad de la sentencia que se dicte en la medida en que se impediría a los usuarios su derecho a que se le dispensen los medicamentos en las condiciones reglamentadas durante el lapso de tiempo que dura la tramitación del proceso. En todo caso, no se debe dejar de advertir también que la Ley no exige que se trate de un daño que incida personalmente sobre el actor. Bastará que exista el daño, aún cuando se prevea que será soportado en abstracto sobre la comunidad. Por eso la jurisprudencia española no ha dudado en admitir la posibilidad de suspensión incluso en procesos incoados como consecuencia del ejercicio de una acción pública: cuando, como en este caso, el actor acciona en defensa de la legalidad y pretenda la anulación del acto, puede pensarse racionalmente que de la ejecución de éste se derivan daños de reparación muy difícil. Se dice por la parte contraria a la medida cautelar que no se produce ningún perjuicio a los usuarios en cuanto a que han de ser reintegrados por la Administración pública, del importe del precio adelantado en la oficina de farmacia. No comparte, en absoluto, esta juzgadora semejante afirmación. La Administración puede adoptar medidas alternativas para paliar la "disfunción", y en todo caso los perjuicios claros que se generan a los usuarios, y desde luego debe reintegrar a los usuarios la parte del precio del medicamento que no les ha sido bonificada por el farmacéutico; por añadidura, los pensionistas pueden ser los mayores perjudicados en la medida en que están exentos de pagar precio alguno y, presumiblemente constituye el grupo más numeroso de usuarios, afectados por esta medida, por razones obvias. Es razonable entonces pensar que el perjuicio tanto cuantitativa como cualitativamente es mayor en el lado de los usuarios que en el lado de los farmacéuticos. En otro orden de cosas es necesario también, al hilo de las alegaciones de la parte demandada de que los miembros de la judicatura y funcionarios afectos a la Mutualidad General Judicial son un ejemplo claro de que abonan el importe íntegro, simplemente señalar que esta juzgadora jamás ha abonado el importe íntegro del medicamento al acudir a la farmacia; siempre se le ha bonificado el cuarenta por ciento; sirva este ejemplo para ilustrar, a mayor abundamiento, el caso que hoy nos ocupa. Por todo lo expuesto, sin ánimo de prejuzgar y, como ya se ha señalado, sin perjuicio de lo que se acuerde en el incidente sobre falta de jurisdicción que se va a plantear en el proceso principal, procede confirmar y mantener la medida cautelar en su día acordada. En atención a lo expuesto,
Mantener la medida cautelar acordada por auto de fecha 27 de Octubre de 2.000 de suspensión de la ejecución del acuerdo adoptado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra, en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 10 de octubre de dos mil, en el que se acuerda dejar de proceder a cobrar las recetas al SNS-Osasunbidea y proceder a cobrar las recetas al usuario de modo que sea este quien se dirija al Servicio Navarro de Salud para el reembolso del importe. Comuníquese este auto al órgano administrativo correspondiente para su inmediato cumplimiento. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de quince días. Lo acuerda y firma el/la MAGISTRADO-JUEZ, doy fe.
EL/LA MAGISTRADO JUEZ EL/LA SECRETARIO |
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