Sentencia de 7 de octubre de 2003
Rec. de Casación núm: 4473/1999

Ponente: D. Antonio Martí García

Madrid, a siete de octubre de dos mil tres.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 4473/99, interpuesto por D. [..], que actúa representado por el Procurador D. [..], contra la sentencia de 10 de noviembre de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 434/95, en el que se impugnaba el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 28 y 29 de septiembre de 1994, que en reposición confirma el anterior de 16 y 17 de febrero, que había confirmado el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz de 28 de julio de 1993, que denegaba autorización para apertura de farmacia en Urbanización [..] y zonas de influencia, término municipal de [..].

Siendo parte recurrida, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. [..].

PRIMERO.- Por escrito de 29 de diciembre de 1994, D. [..], interpuso recurso contencioso administrativo, contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 28 y 29 de septiembre de 1994, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 10 de septiembre de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. [..], contra las Resoluciones citadas en el Fundamento Primero de esta Sentencia. Sin costas".

SEGUNDO.- Una vez notificada la citada sentencia, la recurrente, por escrito de 20 de febrero de 1999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 5 de mayo de 1999, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida, y se reconozca el derecho a la apertura de la farmacia solicitada declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración, fijando su cuantía en ejecución de sentencia, y de no aceptarse lo anterior, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la presentación del escrito de proposición de prueba, en base al siguientes motivo de casación: "PRIMERO.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión a esta parte (art. 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. SEGUNDO.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia (art. 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. TERCERO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. CUARTO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. CUARTO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa."

CUARTO.- La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, tras las alegaciones que constan en relación con los cinco motivos de casación aducidos por el recurrente.

QUINTO.- Por providencia de 16 de junio de 2003, se señaló para votación y fallo el día 30 de septiembre del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

PRIMERO.- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso-administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas que habían denegado la petición relativa a apertura de oficina de farmacia en [..] (Cádiz), urbanización [..], valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "Cuarto.- Respecto de la concurrencia del primero de los requisitos antecitados (que se trate de un núcleo) se manifestó la Administración demandada negando su existencia y así consta en la Resolución obrante al folio 15.2 del expediente administrativo. A pesar de la disconformidad manifestada por la parte actora respecto de las afirmaciones anteriores resulta innecesario debatir cuestión alguna al respecto, por superflua. En efecto, el Farmacéutico que interviene como codemandado afirma que el núcleo pretendido por el actor se extiende a zonas que forman parte del núcleo que le fue concedido (expediente 852/87). Y así lo mantuvo ya en vía administrativa (folio 6.1 del expediente, página 1 vuelta), afirmando que se aprecia identidad en cuanto a [..], por otra parte [..] y [..] están comprendidas en [..] y [..] y [..] están incluidas en [..] -a él concedidos-. Y recibido el presente litigio a prueba se admitió la propuesta por esta parte requiriendo al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz testimonio del expediente mencionado (852/87), constando en autos. A lo que debe añadirse la efectiva falta de homogeneidad respecto de las otras, así Camping [..], tal como queda concretado en el Considerando Segundo de la Resolución impugnada, obrante al folio 15.2, hoja 2, del expediente. Quinto.- No concurriendo, por tanto, el primero de los requisitos examinados debemos analizar el relativo al número de habitantes que ha de sufrir la misma suerte desestimatoria. Y es que a la vista de lo expuesto resulta obligada la solución adoptada por la Administración demandada pues, tal como en la propia Resolución recurrida se mantenía, gran parte de la población que ahora se pretende considerar ya fue tenida en cuenta para autorizar otra oficina de Farmacia (Considerando Tercero de la Resolución antecitada). De este modo no podemos compartir a los efectos pretendidos por la parte actora los resultados del Informe Municipal sobre la población flotante que estiman en 3.152 personas (folio 3.4) ni tampoco del Certificado de la Secretaría General del Ayuntamiento que concreta las personas inscritas en 608 (folio 3.2), pues aunque éste con más precisión que el anterior, han de padecer tanto uno como otro la ineludible sustracción de los habitantes que ya fueron considerados para la farmacia anterior de conformidad con lo expuesto, no acreditándose por quien venía obligado a ello que a pesar de la obligada resta seguía alcanzando en el núcleo propuesto el número de los 2000. Resulta, por tanto, obligado acordar la desestimación de la pretensión actora que hemos venido analizando. A la misma solución final de desestimación ha de llegarse teniendo en cuenta los criterios interpretativos mantenidos por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y de 16 de diciembre de 1996. Sexto.- Por último, según es también frecuente en este tipo de litigios, no han faltado las referencias a los principios "pro apertura", a las normas de economía de mercado y libre ejercicio de profesiones liberales, así como al mejor servicio a los ciudadanos. Principios todos ellos plausibles, y sin duda perfectamente válidos como pautas interpretativas cuando sea preciso para solventar los casos de duda en la aplicación de la norma. Sucede, sin embargo, que si los presupuestos de hecho de la norma jurídica están claros como en estos autos, aquellas referencias son superfluas. Y en cuanto al mejor servicio a los ciudadanos, es cierto que los habitantes de [..] (como los de cualquier otro municipio) estarían mejor atendidos no ya con una farmacia nueva, sino con cuantas más se pudieran establecer. Pero como el régimen jurídico que disciplina en España el establecimiento de farmacias sigue siendo el ya citado sistema de cupo con los perfiles que le da el Real Decreto 909/78, de 14 de abril, cuya cobertura legal ha sido reiteradas veces proclamada por el Tribunal Supremo, y cuya conformidad con la Norma Fundamental ha sido asimismo refrendada por el Tribunal Constitucional (sentencia de 24 de julio de 1984 al resolver la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con la Base XVI de la Ley de Sanidad de 1944), el resto de los órganos jurisdiccionales ha de aplicar aquellas normas, al margen de sus particulares opiniones o preferencias al respecto. No procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales."

SEGUNDO.- En el primer motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procésales. Alegando en síntesis, que solicito la practica de prueba, que no se ha practicado y que a pesar de que solicito su practica como diligencia de mejor proveer en el escrito de conclusiones no se ha practicado sin que la sentencia haga referencia a toda esa incidencia, por lo que dice le ha ocasionado indefensión.

Y procede rechazar tal motivo, de una parte, porque el propio artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, en su apartado 2, expresamente exige, que cuando se denuncia la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procésales, se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión de existir momento procesal oportuno, y aquí existió ese momento procesal oportuno, -la providencia de 21 de mayo de 1998, que da por finalizado el periodo de proposición y practica de la prueba-, y la parte afectada, hoy recurrente, consintió tal providencia y no hizo alegación alguna, cuando estaba obligada a ello si quería utilizar la vía del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, sin que a lo anterior obste, el que en su escrito de conclusiones pidiera se practicaran diligencias para mejor proveer, pues esa petición entra dentro del régimen de las diligencias para mejor proveer, que son potestativos para la Sala, sin olvidar, que lo que exige la norma es la petición de subsanación de la falta o transgresión, que ha de ser por medio del recurso o alegación pertinente.

Y de otra parte, aunque ya no resulte necesario, porque la denuncia de la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procésales, según exige el propio artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, y la jurisprudencia que lo ha aplicado, ha de ir acompañada de las alegaciones y datos necesarios para acreditar la indefensión que esa infracción, en este caso falta de práctica de pruebas, ha ocasionado, sin que sea suficiente por tanto la mera alegación de que le ha ocasionado indefensión, sin explicitar, al menos, el por qué, cómo y cuando se le ha producido tal indefensión, como adecuadamente aduce la parte recurrida.

TERCERO.- En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia también el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, alegando en síntesis, que había solicitado la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración y que sobre esa cuestión no se ha pronunciado la sentencia recurrida.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues como refiere la parte recurrida, si la petición de indemnización lo era porque la Administración no le había autorizado la farmacia, es claro que si la sentencia recurrida confirma la decisión de la Administración al no autorizar la farmacia, no era necesario ni estaba obligada a resolver expresamente sobre tal petición, además de que implícitamente se puede entender que la ha desestimado, al ser petición accesoria y subsidiaria a la principal.

Por otro lado se ha de significar, como también refiere la parte recurrida, que esta Sala reiteradamente ha desestimado peticiones similares, sentencias de 3 de abril de 1984, 30 de abril de 1987, 28 de febrero de 1988, 18 de febrero de 1991 y 5 de febrero de 1996, declarando de forma genérica que la mera anulación de un acto administrativo no da derecho a pedir indemnización, y mucho menos obviamente, en el caso de autos, cuando la sentencia aquí recurrida también denegó la apertura de la farmacia, confirmando la resolución de la Administración.

CUARTO.- En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en concreto el articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril y la Orden de 21-11-79. Alegando en síntesis lo siguiente a), que la sentencia recurrida aprecia identidad en cuanto a que el [..], [..] y [..] están comprendidos en la [..] y [..] y [..] están incluidos en el [..], y ello dice no es así porque no obra en folio alguno del expediente 852/87 acreditación de la identidad de los núcleos particularmente de los [..] y de que las [..], [..] y [..] estén incluidos en el [..], y que en el único que aparece identidad es en el [..], pero que tampoco la tiene pues es distinto el [..] y [..]; b) que todo el núcleo se trata de una zona rural que se ha desarrollado como suelo urbano y que por tanto no podía estar incluido en núcleo anterior, además de que la sentencia recurrida infringe la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 17-07-90, que permite la valoración de las zonas de influencia de una anterior farmacia con el transcurso del tiempo y cambio de las circunstancias; c) que la farmacia instalada esta a mas de kilómetro y medio del núcleo de los [..] y que entre el núcleo [..] y [..] donde está la farmacia instalada hay una zona rústica no urbanizable y d) que el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de núcleo cuando se computa un núcleo y la zona de influencia aunque esté dispersa.

Y procede rechazar tal motivo de casación, porque lo que el recurrente pretende, en este motivo de casación, como de su contenido se advierte, y ha denunciado oportuna y adecuadamente la parte recurrida, es que esta Sala en Casación revise la valoración de la prueba y la apreciación de los hechos sentados por la sentencia recurrida, y ello no está permitido en casación, que no es un recurso de apelación, ni una segunda instancia, y que teniendo por objeto la protección de la norma y de la jurisprudencia, el Tribunal en casación ha de partir precisamente de los hechos fijados por la Sala de Instancia, a no ser que se alegue y acredite que ha habido infracción de las normas sobre valoración de la prueba, o que la valoración de la prueba es arbitraria o irrazonable, sentencias de 12 de noviembre de 1993, 26 de enero de 2000, 11 de diciembre de 2001 y 12 de noviembre de 2002.

Y a lo anterior en nada obsta, el que el recurrente, en el curso de su escrito haya alegado la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, e incluso que mantenga que la valoración es arbitraria; pues, por un lado, no se aducen que preceptos o normas sobre la valoración de la prueba se han infringido, y ello es obligado para que esta Sala en casación pueda realizar el oportuno análisis; y por otro, no es suficiente tampoco el meramente aducir que la valoración es errónea o arbitraria, sino que hay que acreditar ese error o arbitrariedad exponiendo los hechos y datos objetivos que tal realidad muestra, sin que sea por tanto bastante discrepar de la tesis de la sentencia y exponer la tesis del recurrente, pues entre una y otra tesis esta Sala en casación, está obligada a partir de la tesis de la sentencia recurrida.

Por último no está demás significar, que la cuestión se plantea en torno a si el núcleo delimitado por el recurrente coincide o no en parte, con el delimitado para otras farmacias ya instaladas, y la tesis de la sentencia recurrida, no solo es conforme con la de la Administración y con la de las partes intervinientes en la vía administrativa y en esta jurisdiccional, sino que incluso está admitida por el recurrente respecto al [..], aunque después lo niegue por estimar no es lo mismo el [..] que [..]. Por otro lado, se ha de significar, que el recurrente solicita una farmacia para un núcleo disperso, con distintas zonas de influencia, y dada la relativa proximidad, con las otras farmacias instaladas, que fueron también solicitadas para núcleos con zonas de influencia, es fácil la coincidencia o superposición, a más de que existiendo como existen en las actuaciones -expediente administrativo-, parte de los planos de la farmacia autorizada para [..] y la que solicita el recurrente, no es suficiente cuestionar la tesis de la sentencia sobre doble conjunto de habitantes, y si, es, o habría sido necesario que el recurrente expresara su tesis contraria y acreditara, que en la realidad, no había coincidencia alguna entre el núcleo que delimita y el autorizado y atendido por los farmacéuticos cercanos, pero ello expresando los datos pertinentes para que esta Sala pudiera hacer la valoración oportuna, ya que se está en un recurso de casación y no en una apelación o segunda instancia.

Por último, no cabe tampoco apreciar que la sentencia recurrida haya infringido la doctrina del Tribunal Supremo, sobre el cómputo de la población dispersa y la posibilidad de que las zonas de influencia de un anterior núcleo, puedan constituir un nuevo núcleo. Pues, de una parte, sobre la posibilidad de un subnucleo en un núcleo anterior, esta Sala, que en ocasiones lo ha admitido, sentencias de 28 de enero de 2003, 23 de septiembre de 2002 y 24 de enero de 2001, ha exigido, por un lado, que se acredite que el primitivo núcleo siga teniendo los dos mil habitantes que el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y por otro que el nuevo núcleo, además de tener los al menos dos mil habitantes, tenga la suficiente entidad y oportuna separación respecto al primitivo núcleo, y en el caso de autos, no hay valoración ni alegación alguna, sobre las circunstancias y habitantes del primitivo núcleo; y de otra parte, la sentencia recurrida, se ha limitado a valorar las alegaciones y datos que se le han ofrecido, sobre la coincidencia de alguno de los lugares o zonas de influencia que el recurrente incluía en su núcleo, y por todo ello esta Sala en casación no puede hacer valoración alguna sobre la existencia de un nuevo núcleo computable y diferenciado, con el anterior, debiendo recordar que cuando menos en parte el propio recurrente reconoce la coincidencia.

QUINTO.- En el cuarto motivo de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en razón a que se infringe el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 al no admitir la sentencia recurrida la existencia de dos mil habitantes en el núcleo. Alegando en síntesis a) que el Tribunal Supremo sentencia de 3 de julio de 1990, entre otras, dispone que el cómputo de los habitantes se ha de hacer con criterio flexible y permisivo debiendo tener en cuenta los habitantes censados y la población de hecho, y que en las actuaciones hay certificación del Ayuntamiento de 3152 habitantes, 3800 habitantes y otra de 2552 y si a éstas últimas se le restan los 58 habitantes específicos de [..] resulta una diferencia de 2494 habitantes; b) que la población citada no ha sido tenida en cuenta para la anterior farmacia, y que la sentencia recurrida, omite arbitrariamente el análisis de la población acreditada en el expediente; y c) que incluso el certificado obrante de la Delegación de Cádiz estima se pueden instalar dos nuevas oficinas de farmacia.

Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque si la sentencia recurrida estima que parte de los habitantes están incluidos en el anterior núcleo, es claro, que las certificaciones y datos obrantes al referirse a la totalidad del núcleo, no pueden ser valorados, pues había que descontar los habitantes que ya estaban incluidos en el anterior cómputo y al tiempo delimitar un nuevo núcleo; de otra, porque si la sentencia recurrida lo que aprecia en definitiva, por las razones que expone, es que no existe el núcleo que delimita el recurrente, entre otras razones porque se refiere a zonas o lugares que están asignados a otra farmacia, es claro, que no procede hacer cómputo alguno sobre los habitantes, pues el primer requisito, como la sentencia refiere y exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, es que exista un núcleo de población y si éste no existe no es necesario cómputo alguno sobre la población.

Por último aunque no resulte necesario, no está demás significar, que aunque esta Sala por la vía de la integración de los hechos, que autoriza el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, hubiera entrado en el análisis, de los datos que sobre la población ofrece el recurrente, tampoco hubiera podido apreciar la existencia de los dos mil habitantes, en el caso claro está de que hubiera núcleo y estos habitantes se refieran a ese núcleo, pues trata de acreditar los habitantes a partir de los 609 empadronados, de los 3152 que como población flotante refiere el informe de la Alcaldía, de los 2552 que refiere el informe del [..] y de los 38000 usuarios del camping. Pues de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala, que exige acreditar la población flotante por medio de datos, seguros, fiables, sentencias de 11 de octubre de 2000 y 14 de marzo de 2001, no procedería aceptar, ni el informe de la Alcaldía, porque no expresa la razón o datos de los que obtiene la cifra de 3152 habitantes flotantes, ni el certificado del citado [..], por tratarse de un particular, cuando la existencia de viviendas de las que extrae la conclusión, se ha de acreditar por medio de los certificados oficiales; ni en fin la relación de los usuarios del camping, pues al margen de que en expediente administrativo hay informes sobre distancias que muestran su mayor cercanía a otra farmacia ya instalada, es lo cierto que no se ofrece el número de plazas de tal camping que es lo trascendente, sin olvidar que el cálculo de habitantes a partir de los usuarios del camping, no es el que pretende el recurrente, pues si el mismo dice son 38000 usuarios anuales, para computarlos, hay que dividirlos por 365 para obtener la cifra a computar, y ésta es la de 104 habitantes diarios; sin olvidar que el cómputo debería de ser, analizando el número de plazas, y el índice de ocupación, y así si tuviera 200 plazas y a plena ocupación durante los 112 días que el recurrente refiere más daría una cifra total, de 61 habitantes a computar.

SEXTO.- En el último motivo de casación, debe ser el quinto, a pesar de que la parte dice es el cuarto, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Alegando en síntesis, la parte recurrente, que cuando la sentencia recurrida considera superfluas las menciones sobre principio pro apertura y mejor servicio al ciudadano, infringe la jurisprudencia de esta Sala, sentencias de 10 de mayo de 1988, 11 de octubre de 1989 y 24 de abril de 1993, así como el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y los artículos 9.2 y 53.3 de la Constitución.

Y procede rechazar también este motivo de casación, pues como esta Sala reiteradamente ha declarado, sentencias de 3 de abril de 2002 y 28 de enero de 2003, el principio pro apertura y similares, sirven para aplicar y completar el ordenamiento, en este caso el régimen establecido para la apertura de farmacias, Real Decreto 909/78, y no para alterar lo dispuesto en tal régimen, y ello es lo que refiere la sentencia recurrida, en plena conformidad con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, sin olvidar, que la aplicación específica de los principios que el recurrente valora, lo ha aceptado esta Sala para resolver los supuestos límites o dudosos, que no es ciertamente el supuesto de autos, como se advierte de las valoraciones más atrás expuestas.

SÉPTIMO.- Las valoraciones anteriores, obligan a desestimar el recurso de casación, con expresa condena en costas, de acuerdo con los artículos 93 y 139 de la Ley de la Jurisdicción.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. [..], que actúa representado por el Procurador D. [..], contra la sentencia de 10 de noviembre de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo n. 434/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.