Sentencia de 16 de septiembre de 2003.
Rec. de casación nº 6174/1999
Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos
En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil
tres.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo,
Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados el
recurso de casación que con el número 6174/1999 ante la misma pende
de resolución, interpuesto por la letrada del Servicio Jurídico del
Gobierno de Canarias en nombre y representación de la Administración
Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la sentencia
dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 25 de
junio de 1999 en recurso número 1155/1996. Habiendo comparecido en
calidad de recurrido el procurador D. [..], en nombre y
representación de Dª [..].
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Dª [..] interpuso ante la Sala del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas
recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la
Consejería de Salud del Gobierno de Canarias de 19 de marzo de 1996
por la que se desestima recurso ordinario interpuesto contra acuerdo
de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las
Palmas que deniega apertura de farmacia en zona comprendida entre las
fases I, II y V de [...], término municipal de [...], solicitada el
28 de febrero de 1994 al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto
909/1978.
SEGUNDO.- La Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia el 25
de junio de 1999, cuyo fallo dice:
"La Sala acuerda: Estimar el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Sr. [..] en
representación de Dª [..] contra la resolución de la Consejería de
Salud de 19 de marzo de 1996, en la que se denegaba la solicitud de
apertura de farmacia, que anulamos por no ser conforme a Derecho,
reconociendo el derecho de la recurrente a la apertura de la farmacia
en el núcleo solicitado".
TERCERO. - La sentencia se funda, en síntesis,
en lo siguiente:
La población de la zona de Puerto Rico es de
16.412 plazas según certificado de la Jefa de Servicio de Ordenación
de la Consejería de Turismo en establecimientos extrahoteleros y
hoteleros. En la zona solicitada (fases I, II y V) supera las dos mil
plazas según certificado del Ayuntamiento, y en otro más detallado
se acredita que el número de plazas existentes en los
establecimientos sitos en la zona es de 7.427.
Las partes demandadas alegan que la solicitante no
ha probado la ocupación efectiva de las plazas. Del comunicado del
director del Instituto Canario de Estadística se desprende que el
Instituto sólo elabora los índices de ocupación a nivel de islas y
zonas. La zona solicitada se encuentra en la zona 1, que afecta no
sólo a [...], sino también a [...]. La solicitante ha aportado al
expediente el índice de ocupación según el boletín del Instituto
Nacional de Estadística correspondiente a la zona 1, en la que la
ocupación es del 75,03%. En la medida de sus posibilidades la
recurrente ha aportado las pruebas a su alcance, por lo que no puede
pretenderse que aporte estadísticas que no existen o que sea la
propia recurrente la que las que elabore si no lo hacen los organismos
oficiales.
Mediante la prueba aportada se acredita que la
población supera ampliamente el número de dos mil personas. Según
la jurisprudencia que cita, en supuestos especiales deben tenerse en
cuenta a efectos de cómputo los llamados transeúntes o habitantes
transitorios. Debe computarse la media de la población flotante, de
temporada, etc. valorando la exigencia de los 2000 habitantes en
sentido amplio y favorable.
Respecto al requisito del núcleo de población
aislado, consta en los autos por informe del ingeniero de Caminos,
Canales y Puertos que la zona se encuentra limitada al Este por el
[...] (que la separa de las fases III y IV), al Sur por [...], al
Oeste por [...] (que la separa de la fase VI) y al Norte por [...].
La jurisprudencia ha mantenido que el requisito de
la propia sustantividad o delimitación del núcleo no es necesario,
sino que lo que importa es que la nueva instalación suponga un mejor
servicio a un núcleo de población de la entidad demográfica
exigida.Por otra parte, ha de tenerse en cuenta el criterio pro
apertura reiterado en sentencias del Tribunal Supremo que cita.
El artículo 53.3 de la Constitución establece que
los principios rectores de la política social y económica han de
informar la práctica judicial y uno de ellos es el derecho de
protección de la salud (artículo 43).
La misma conclusión puede extraerse de una
exigencia de artículo 9.2 de la Constitución en relación con el
artículo 3.1 del Código civil.
El conflicto de intereses entre los intereses
farmacéuticos y las necesidades de la salud ha de resolverse en favor
de promover la igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa,
con lo que, en último término, se cumple el principio de libre
ejercicio de las profesiones liberales (artículos 35, 36, 38 y 43 de
la Constitución).
CUARTO.- En el escrito de interposición del
recurso de casación presentado por la representación procesal del
Gobierno de Canarias se formula, en síntesis, el siguiente motivo de
casación:
Motivo primero y único
Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998,
por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 de 14
de abril y de la reiterada jurisprudencia que lo interpreta
(sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1995, 5 de marzo de
1998, 17 de abril de 1998 y 10 de mayo de 1993).
De la delimitación del núcleo que hace la
sentencia, así como de los planos aportados, se comprueba que el
mismo se encuentra inmerso sin solución de continuidad o en
prolongación con el casco urbano de la población.
La jurisprudencia exige que la zona delimitada por
el peticionario de una farmacia no sea simplemente la prolongación o
continuación del entramado urbano.
En el caso examinado no queda constatado por prueba
alguna ni nada se menciona en la sentencia de instancia ni en el
informe del facultativo acerca de que el barranco de la parte Norte y
los aludidos riscos de la zona Oeste constituyan obstáculos de
notable dificultad que impidan el acceso a las farmacias ya
instaladas, y que el lindero de la zona norte constituya separación
del resto del casco urbano.
Por el contrario, de los planos aportados se
comprueba que los mismos forman parte integrante del casco urbano y no
ofrecen obstáculo alguno para el tránsito, por tratarse de una zona
de gran afluencia turística con vías de acceso de un lugar a otro
perfectamente comunicadas y controladas.
En cuanto al requisito de la población, sólo se
cuenta con la existencia de plazas, pero no se acredita cuáles de sus
ocupantes recibirían una mejor asistencia farmacéutica de la que se
presta actualmente.
De existir muchos habitantes que exigieran otra
farmacia, la vía correcta nunca sería la excepcional del núcleo
aislado.
Por el contrario, existen zonas del núcleo no
tenidas en cuenta por el juzgador de instancia que la farmacia ya
instalada tendría más cerca (folios 8 a 20 y 32 del expediente
administrativo).
Confirma esta realidad jurisprudencial el nuevo
marco legislativo farmacéutico que aboga, como regla general para la
autorización de instalación de una nueva farmacia, por la
planificación sanitaria general y farmacéutica en particular,
primando el principio de libre concurrencia frente al de carácter
excepcional y sin concurrencia de la instalación de una farmacia en
un núcleo aislado, que ya no tiene regulación y ello con el fin de
garantizar una mejora en el servicio farmacéutico.
Cita la sentencia de 17 de abril de 1998, la cual
declara que la existencia de núcleo urbano requiere que haya un
obstáculo importante entre el núcleo y el resto de la ciudad.
La jurisprudencia viene negando la existencia de
núcleo aislado cuando uno de los linderos o límites del núcleo
esté sin solución de continuidad con el casco urbano o forme parte
integrante del mismo.
Cita las sentencias de 13 de febrero de 1998 y 5 de
marzo de 1998.
La Sección 2ª de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo confirma igualmente la
sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 16 de
octubre de 1998, cuya copia adjunta, contra la que se interpuso
recurso de casación número 223/1999, por la que se declara el
derecho de la recurrente Dª [...] a la autorización para la apertura
de una farmacia en el núcleo constituido por la [...] en [...]. Con
ello la población del citado núcleo y sus alrededores tendrían más
que garantizada la atención farmacéutica, produciéndose una
sobrecarga del mismo.
Termina solicitando que se anule el acto recurrido
por no ser ajustado a Derecho, y se dicte en su día nueva sentencia
en la que, con estimación del recurso, se case y anule la recurrida,
declarando que el acto administrativo recurrido es ajustado a Derecho,
con imposición a la otra parte de las costas procesales.
QUINTO.- En el escrito de oposición al recurso
de casación presentado por la representación procesal de Dª [..] se
formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:
El recurso de casación pretende una revisión de
los hechos probados.
En relación con la exigencia de núcleo aislado se
pretende una revisión probatoria cuando se alega que no queda
constatado por prueba alguna tal requisito.
Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de
noviembre de 1991, de la que se desprende que la determinación del
núcleo de población no siempre debe interpretarse en términos
radicales para exigir separación del casco urbano.
El concepto de la zona delimitada para la atención
farmacéutica como núcleo separado del resto del conjunto urbano ha
sido interpretado de modo amplio por la jurisprudencia que cita.
En la sentencia impugnada se recoge que consta por
informe del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos que la zona se
encuentra delimitada por los elementos que indica. El razonamiento de
la sentencia es el de que el Tribunal Supremo ha interpretado el
requisito manteniendo que no es necesaria la sustantividad o
delimitación del núcleo en sentido material o físico, sino que lo
que importa es que la nueva instalación suponga un mejor servicio al
núcleo de población.
Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo que
declaran que lo importante no son las características físicas o
materiales de la zona donde se asienta la población, que pueden ser
diferentes, y tampoco la concentración o dispersión de sus
habitantes, sino que lo que ha de caracterizar el núcleo es la nota
finalista de integrarse en un conjunto de personas que van a ver
mejorado el cuidado de su salud.
Respecto al requisito de población, la
jurisprudencia que cita establece que, tratándose de una zona costera
y de la playa, con abundante población flotante de carácter
turístico, no cabe mantener el rigorismo del censo en campos como el
de la sanidad.
Siguiendo el criterio de esta jurisprudencia, y
dado que se trata de zona costera y turística, ha quedado acreditado
que el número de plazas existentes en [...] es de 16.412 plazas.
Según certificado del Ayuntamiento en los establecimientos sitos en
la zona existen 7.427 plazas, como recoge literalmente la sentencia
recurrida. Estos datos están acreditados y no es necesario que se
recoja la población censada, como manifiesta la sentencia del
Tribunal Supremo de 7 de abril de 1988.
La sentencia impugnada valora correctamente la
prueba practicada y llega a la conclusión de que se supera
ampliamente el número de las 2.000 personas exigidas, de conformidad
con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre cómputo de
la población transeúnte.
La sentencia recoge también el principio pro
apertura y favor libertatis [preferencia de la libertad].
La parte recurrente pretende que se tenga en cuenta
que en la [...] (no en [...] donde se sitúa la farmacia de autos),
por la misma Sala se ha autorizado la apertura de una farmacia,
también recurrida por el ente público, que en su opinión
produciría sobrecarga de servicio. Sin embargo, la solicitante de
dicha oficina de farmacia no se personó como coadyuvante de la
Administración, porque no afecta a su zona, perfectamente delimitada
y diferenciada de las fases que integran el núcleo delimitado. Las
fases donde se sitúan sendas oficinas de farmacia están en núcleos
totalmente distintos y, teniendo en cuenta el índice de población
acreditado, lo que se ofrece sin lugar a dudas es una mejor
prestación del servicio y una mayor protección a la salud física y,
como acertadamente recoge la sentencia recurrida, una aceptación del
modelo de convivencia que diseñó la Constitución.
Termina solicitando que se dicte sentencia en la
que se confirme en su integridad la recurrida y se desestime el
recurso de casación formulado de contrario, con imposición a la
recurrente de las costas procesales.
SEXTO.- Por auto de 8 de julio de 2002 se
acordó declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto
por la representación procesal de Dª [..] y se desestimó la causa
de inadmisibilidad del recurso de casación consistente en
corresponder la competencia para conocer del recurso en la instancia a
los Juzgados de lo Contencioso-administrativo.
SÉPTIMO.- Para la deliberación y fallo del
presente recurso se fijó el día 10 de septiembre de 2003, en que
tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso de casación que
enjuiciamos se interpone por el Gobierno de Canarias contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de
Gran Canaria el 25 de junio de 1999, por la que se estima el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal
de Dª [..] contra resolución de la Consejería de Salud del Gobierno
de Canarias de 19 de marzo de 1996 por la que se desestima recurso
ordinario interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del
Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas adoptado en sesión de
13 de enero de 1995, que deniega la apertura de una farmacia en la
zona comprendida entre las fases I, II y V de la [...], término
municipal de [...], solicitada el 28 de febrero de 1994 al amparo del
artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.
SEGUNDO.- En el motivo primero y único se
alega, en síntesis, que: a) de la delimitación del núcleo que hace
la sentencia, así como de los planos aportados, se comprueba que el
mismo se encuentra inmerso sin solución de continuidad o en
prolongación con el casco urbano de la población y no queda
constatado por prueba alguna ni nada se menciona en la sentencia de
instancia ni en el informe del facultativo acerca de que el barranco
de la parte Norte y los riscos de la zona Oeste constituyan
obstáculos de notable dificultad que impidan el acceso a las
farmacias ya instaladas, y que el lindero de la zona norte constituya
separación del resto del casco urbano, pues los mismos forman parte
integrante del casco urbano y no ofrecen obstáculo alguno para el
tránsito, por tratarse de una zona de gran afluencia turística con
vías de acceso de un lugar a otro perfectamente comunicadas y
controladas; b) en cuanto al requisito de la población, sólo se
cuenta con la existencia de plazas, pero no se acredita cuáles de sus
ocupantes recibirían una mejor asistencia farmacéutica que la que se
presta actualmente y, además, c) existen zonas del núcleo no tenidas
en cuenta por el juzgador de instancia que la farmacia ya instalada
tendría más cerca (folios 8 a 20 y 32 del expediente
administrativo); finalmente, d) la Sección 2ª de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo confirma igualmente la
sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 16 de
octubre de 1998, cuya copia adjunta, contra la que se interpuso
recurso de casación número 223/1999, por la que se declara el
derecho de la recurrente Dª [..] a la autorización para la apertura
de una farmacia en el núcleo constituido por la fase VI de la [...]
en [...].
El motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- Afirma la parte recurrente, en primer
lugar, que el núcleo delimitado forma parte integrante del caso
urbano.
La jurisprudencia declara que:
A) En el recurso de casación no puede solicitarse
una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la
Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso
extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones
del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye
competencia exclusiva del Tribunal de instancia.
B) En el recurso de casación, como consecuencia de
ello, es obligado atenerse a la apreciación de la prueba hecha por la
Sala a quo, salvo que: a) se alegue por el cauce del artículo 88.1 c)
de la Ley de la Jurisdicción el quebrantamiento de las formas
esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica
de prueba o la defectuosa motivación de la sentencia; b) se invoque
oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la
valoración de la prueba - ya se trate de las normas que afectan a la
eficacia de un concreto medio probatorio, de las reglas que
disciplinan la carga de la prueba y la formulación de presunciones,
del principio de presunción de inocencia o de los criterios seguidos
jurisprudencialmente sobre la apreciación de determinados hechos o
circunstancias o los principios que deben respetarse en su
valoración-; c) se demuestre que se han hecho apreciaciones o se han
adoptado conclusiones que resultan jurídicamente erróneas o
inadecuadas sobre los presupuestos de hecho aceptados como probados;
o, finalmente, d) se alegue que el resultado de la valoración
probatoria es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues
en este caso debería estimarse infringido el principio del
ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose
a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre
de 1999 y 16 de abril de 2002, entre otras muchas).
CUARTO.- La Sala de instancia afirma que,
respecto al requisito del núcleo de población aislado, consta en los
autos por informe del ingeniero de Caminos, Canales y Puertos que la
zona se encuentra limitada al Este por el [...] (que la separa de las
fases III y IV), al Sur por [...], al Oeste por [...] (que la separa
de la fase VI) y al Norte por [...], por lo que la nueva instalación
supone un mejor servicio a un núcleo de población de la entidad
demográfica exigida.
La parte recurrente no realiza alegación alguna
apta para combatir eficazmente esta afirmación, que refleja el
parecer de la Sala a quo sobre la valoración de los hechos que
constituyen el presupuesto de la pretensión actuada en la instancia,
por las siguientes razones:
a) No combate directamente la apreciación de la
prueba realizada por el Tribunal de instancia, sino que se limita a
insistir en el valor de los medios probatorios obrantes en el
expediente, con el fin de que este Tribunal, excediendo sus potestades
de casación, sustituya la valoración verificada por aquél.
No demuestra y ni siquiera alega que la valoración
probatoria realizada por la Sala de instancia haya sido arbitraria o
conduzca a resultados absurdos o inverosímiles. Esta Sala no observa
elemento alguno para sostener que pueda existir arbitrariedad en la
afirmación de la Sala de instancia según la cual la zona se
encuentra separada por los accidentes geográficos que el informe
citado establece y la nueva instalación supone un mejor servicio a un
núcleo de población de la entidad demográfica exigida.
b) Tampoco se ha combatido la apreciación
probatoria realizada por alguno de los restantes procedimientos que en
el anterior fundamento jurídico se han enumerado.
Debemos, en suma, concluir, que el primer aspecto
del motivo de casación carece de fundamento, pues -independientemente
de lo que se argumenta en los posteriores fundamentos jurídicos- se
apoya en unas premisas fácticas incompatibles con las fijadas por la
resolución recurrida.
QUINTO.- En segundo lugar, la parte recurrente
argumenta que, en cuanto al requisito de la población, sólo se
cuenta con la existencia de plazas, pero no se acredita cuáles de sus
ocupantes recibirían una mejor asistencia farmacéutica que la que se
presta actualmente.
De modo paralelo a lo argumentado en el fundamento
anterior, es preciso razonar lo siguiente:
a) La parte recurrente no demuestra y ni siquiera
alega que la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia
haya sido arbitraria o conduzca a resultados absurdos o
inverosímiles. Esta Sala no observa elemento alguno para sostener que
pueda existir arbitrariedad en la afirmación de la Sala de instancia
según la cual, a tenor de un certificado del Ayuntamiento, el número
de plazas existentes en los establecimientos sitos en la zona es de
7.427 y la solicitante ha aportado al expediente el índice de
ocupación según el boletín del Instituto Nacional de Estadística
correspondiente a la zona 1, en la que la ocupación es del 75,03%,
por lo que cabe concluir que mediante la prueba aportada se acredita
que la población supera ampliamente el número de dos mil personas.
c) Tampoco se ha combatido la apreciación
probatoria realizada por alguno de los restantes procedimientos que en
un anterior fundamento jurídico se han enumerado.
Debemos, en suma, concluir que también esta
argumentación carece de fundamento, pues - independientemente de lo
que se argumenta en los posteriores fundamentos jurídicos- se apoya
igualmente en unas premisas fácticas incompatibles con las fijadas
por la resolución recurrida.
SEXTO.- En tercer lugar, se afirma que existen
zonas del núcleo no tenidas en cuenta por el juzgador de instancia
que la farmacia ya instalada tendría más cerca (folios 8 a 20 y 32
del expediente administrativo).
La afirmación de la parte recurrente sería, desde
luego, relevante, en el caso de que la Sala de instancia hubiera
omitido la consideración de zonas de población más próximas a
farmacias ya instaladas, siempre que esta circunstancia se diera en
proporción suficiente para estimar que el notable exceso respecto de
la población exigida quedaba suficientemente mermado como para
incumplir el requisito de dos mil habitantes normativamente exigido,
siempre que respecto de la farmacia instalada y el núcleo delimitado
no existieran obstáculos topográficos o dificultad de acceso
superior a la normal.
Es bien sabido, en efecto, que, con arreglo al
artículo 88.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa "Cuando el recurso se funde en el
motivo previsto en la letra d) del apartado 1 de este artículo, el
Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados
por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por
éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones y
cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la
infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la
jurisprudencia, incluso la desviación de poder".
Sin embargo, el examen del expediente revela que la
remisión que se hace a determinados folios conduce a los planos
existentes en aquél, insuficientes, a juicio de esta Sala, para
fundamentar la argumentación de la parte recurrente, pues no se
explica en qué medida y circunstancias concretas determinado sector
de la población afectada se encuentra más próximo a las farmacias
ya instaladas sin intermediación de dificultades de acceso
significativas, y esta Sala se ve incapaz de fijar con precisión este
hecho a la vista de los planos del expediente que integran los folios
expresamente citados. Es cierto que el expediente administrativo
aparece con 43 folios y que los posteriores se hallan intercalados,
pero esta irregularidad no parece tener influencia alguna en la
designación de los folios en que la parte recurrente dice apoyarse.
Ni siquiera si se toman en consideración las
adiciones que la parte recurrente hace al plano obrante en el folio 32
del expediente en el documento que acompaña al escrito de
contestación a la demanda -a esta particularidad no se refiere
expresamente en el recurso de casación- puede obtenerse consecuencia
alguna, pues, aunque la farmacia ya instalada aparece efectivamente
próxima al límite del núcleo delimitado y a las posibles
ubicaciones de la farmacia solicitada, entre una y otras se observa
grafiado en el plano (oculto bajo uno de los trazos que se añaden) el
barranco al que se refiere el informe técnico en que se ha fundado la
sentencia y que la misma considera, en una apreciación fáctica que
no ha sido impugnada con buen éxito, como elemento separador.SÉPTIMO.-
La parte recurrente afirma, finalmente y en cuarto lugar, que la
Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo [se refiere a la sentencia de la Sección 4ª de esta Sala de
5 de mayo de 2003, recurso de casación 223/1999] confirma igualmente
la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 16 de
octubre de 1998, cuya copia adjunta, contra la que se interpuso
recurso de casación número 223/1999, por la que se declara el
derecho de la recurrente Dª [..] a la autorización para la apertura
de una farmacia en el núcleo constituido por la fase VI de la [...]
en [...].
Esta argumentación también debe ser rechazada,
pues la pendencia del asunto que ahora se trae a colación como ya
resuelto no fue planteada en la instancia, de tal suerte que su
invocación constituye una cuestión nueva que, como tal, según
reiterada jurisprudencia, no pudo ser considerada por la sentencia de
instancia y por ello no puede ser examinada en casación.
Por otra parte, resulta evidente que no concurre
identidad de supuestos, pues la sentencia invocada se refiere a la
fase VI de la [...], en el término municipal de [...], mientras que
el núcleo delimitado en el proceso de instancia se refiere a las
fases I, II y V de la misma.
OCTAVO.- En atención a lo expuesto es
procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto
y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el
artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece
que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al
recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que
no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo
contrario.
En virtud de lo establecido en el artículo 139.3
de dicha Ley, esta condena no excederá por el concepto de minuta de
honorarios del abogado de la parte recurrida, de la cifra máxima de
2100.- €. Se fija esta cantidad en atención al grado de complejidad
del objeto procesal y los criterios seguidos habitualmente por esta
Sección, sin perjuicio de que el abogado pueda percibir de su cliente
la diferencia no trasladada a la parte vencida correspondiente al
trabajo efectivamente realizado.
En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por
la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al
recurso de casación interpuesto por la representación procesal del
Gobierno de Canarias contra la sentencia dictada por la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria el 25 de junio de
1999, cuyo fallo dice:
"La Sala acuerda: Estimar el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Sr. [...] en
representación de Dª [..] contra la resolución de la Consejería de
Salud de 19 de marzo de 1996, en la que se denegaba la solicitud de
apertura de farmacia, que anulamos por no ser conforme a Derecho,
reconociendo el derecho de la recurrente a la apertura de la farmacia
en el núcleo solicitado".
Declaramos firme la sentencia recurrida.
Condenamos en costas a la parte recurrente, que no
podrán exceder de la cantidad de 2100 € en relación a la minuta de
honorarios del abogado de la parte recurrida. Hágase saber a las
partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la
anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Juan
Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en
el día de la fecha de lo que como secretaria certifico.