Sentencia de 25 de junio de 2003.
Rec. contencioso-administrativo nº 456/2000

Ponente: Ilmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez

Madrid, a veinticinco de junio de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso Contencioso-Administrativo directo interpuesto por la FEDERACION ESTATAL DE TECNICOS ESPECIALISTAS SANITARIOS, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª [...], contra el Real Decreto 29/2000, de 14 de enero, sobre nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de la Salud, habiendo comparecido el Abogado del Estado en la representación que le es propia por ministerio de la Ley; y el Instituto Nacional de la Salud representado por el Procurador D. [...].

PRIMERO.- Con fecha 22 de marzo de 2000 por la representación procesal de la Federación Estatal de Técnicos Especialistas Sanitarios se interpuso ante este Tribunal Supremo recurso contencioso-administrativo directo contra el Real Decreto 29/2000, de 14 de enero, sobre nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de la Salud.

Mediante escrito de 3 de octubre de 2000 por la Procuradora Dª [...] en representación de la Federación Estatal de Técnicos Especialistas Sanitarios se formaliza la demanda, en la cual, se solicita, previos los trámites legales oportunos, dicte Sentencia que los estime y anule y deje sin efecto como contrario a derecho al Real Decreto 29/2000, de 14 de enero impugnado.

SEGUNDO.- En 6 de noviembre de 2000 por el Abogado del Estado en la representación y defensa que legalmente ostenta, se presentó escrito en el que interesa, se tenga por formulada alegación previa de inadmisión, dictando resolución por la que así se declare, con suspensión del curso de los Autos. La Procuradora Sra. [...] en escrito de 22 de noviembre de 2000, manifestó, se dicte Auto desestimatorio de la alegación previa formulada por la Abogacía del Estado. Por Auto de fecha 21 de noviembre de 2001 la Sala acuerda desestimar la alegación previa de falta de legitimación opuesta por el Abogado del Estado.

En 15 de febrero de 2002 por el Abogado del Estado en la representación y defensa que legalmente ostenta, se presentó la contestación a la demanda, en la cual, se solicita, siguiendo el procedimiento por sus trámites legales, se dicte Sentencia por la que se desestime en todas sus partes la demanda formulada de contrario.

El Procurador D. [...] en representación del Instituto Nacional de la Salud, presento en fecha 26 de marzo de 2002 el escrito de contestación a la demanda, en el cual solicitó, se dicte Sentencia desestimando el recurso en todos sus extremos.

TERCERO.- Terminado y concluso el período de proposición y práctica de pruebas concedido en este recurso, se dio traslado a las partes para que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones. Evacuado dicho trámite y tramitado el recurso según las normas procesales vigentes, señalose el día 18 de junio de 2003 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

PRIMERO.- La pretendida nulidad del R.D. 29/2000 por defectos de tramitación que determinen su inclusión en el apartado 2º del artículo 62 de la Ley de 26 de noviembre de 1992 se funda en la vulneración del principio de jerarquía normativa atribuido a los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución en relación con el 51.1 de la Ley primeramente mencionada y el 23.2 de la Ley del Gobierno de 27 de noviembre de 1997, citando en apoyo de esa pretensión la doctrina derivada de la Jurisprudencia de esta Sala, encarnada en la Sentencia de 10 de mayo de 1995 -y otras anteriores- según las cuales la infracción del trámite de audiencia de los interesados en la elaboración de un proyecto reglamentario determina su nulidad radical.

Dejando a un lado la impropiedad de considerar como infracción del principio de jerarquía normativa la omisión del trámite de audiencia que se acusa, lo cierto es que la reiterada doctrina de esta Sala ha venido estableciendo que el trámite de audiencia de los posibles y legítimamente interesados en el contenido de las disposiciones reglamentarias en trámite de aprobación, únicamente es preceptivo cuando se trate de asociaciones profesionales de carácter obligatorio, y no cuando se trata de asociaciones de carácter meramente voluntario, sin perjuicio naturalmente del derecho de estas últimas a personarse en el expediente seguido al efecto y hacer las alegaciones que consideren oportunas (Sentencias de 11 y 25 de noviembre de 1996, 28 de abril y 10 de noviembre de 1997, 27 de mayo de 1998, 20 de diciembre de 1999, 26 de enero y 1 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2001 y 25 de noviembre de 2002, entre otras muchas). Y esa conclusión resulta aplicable, tanto a la interpretación del artículo 130.4 de la derogada Ley de 17 de julio de 1958, como a la del artículo 24.1.c) de la Ley 50/97, de contenido sustancialmente análogo al anterior.

La Federación Estatal de Técnicos Especialistas Sanitarios es una entidad constituida con carácter meramente voluntario al amparo de las leyes de Libertad Sindical y Derecho de Asociación Sindical, que agrupa a una serie de asociaciones de Técnicos de Laboratorio y Especialidades Paramédicas para la defensa y gestión de los intereses profesionales comunes de las asociaciones que la constituyen. Desde el punto de vista de la legitimación procesal para promover un recurso contencioso contra el R.D. objeto de impugnación, ya ha quedado razonado en el Auto de esta Sala de 21 de noviembre de 2001 que no se encontraba incursa en la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado al amparo de los artículos 19 b) y 69 b) de la Ley jurisdiccional vigente; mas ello no significa que pueda considerársela incluida dentro de aquellas asociaciones profesionales reconocidas por la Ley que agrupen con carácter obligatorio a los profesionales correspondientes, y cuya omisión de consulta previa pueda dar lugar a la anulación de la disposición reglamentaria aprobada.

Por otra parte, y como ya tuvo ocasión de manifestar esta Sala (Sentencia de 21 de enero de 2003 en relación con la impugnación del mismo R.D. 29/2000) la tramitación formal del mismo aparece en principio suficientemente garantizada a través de las numerosas consultas efectuadas a corporaciones profesionales, sindicatos y confederaciones y Consejo de Consumidores y Usuarios, con lo que la declaración de anulación del mismo para recabar un nuevo informe de la Federación demandante habría de considerarse totalmente opuesta al criterio de racionalidad y proporcionalidad que debe imperar en la materia.

SEGUNDO.- Tal vez percatada la Federación demandante de lo exorbitante de su pretensión de nulidad del R.D. cuestionado, introduce en el escrito de conclusiones una matización, solicitando con carácter subsidiario la anulación de los artículos 28.4.5º y 30.3, a fin de que se incluya expresamente en la composición de la Junta Asistencial (órgano de participación en los centros sanitarios que adquieran personalidad jurídica dentro de los gestionados por el Instituto Nacional de la Salud) un representante técnico especialista -agregando así una mención explícita a lo ya previsto con respecto a los auxiliares de enfermería en dicho precepto- y dos técnicos especialistas en la Comisión de Cuidados.

Ha de comenzarse por dejar claramente sentado que ya la doctrina de esta Sala venía declarando expresamente la imposibilidad de que en vía jurisdiccional se determine la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general que resultasen anulados, prohibición recogida expresamente en el actual artículo 71.2 de la Ley 29/98. La misión de esta Jurisdicción es únicamente la de resolver si los actos impugnados son o no conformes a Derecho, anulándolos expresamente en el segundo caso tantas veces como fuere necesario; pero sin pretender sustituir en modo alguno la actividad administrativa en la redacción de los mismos. Nos referimos, pues, únicamente a la pretensión de nulidad de los preceptos indicados.

Asiste la razón al Abogado del Estado cuando argumenta que la pretensión de la demandante en cuanto a las inclusiones postuladas se basa en criterios meramente subjetivos, que no pueden desvirtuar la racionalidad del ejercicio de la potestad discrecional de la Administración en cuanto a la designación nominativa de quienes han de integrar la Junta de Asistencia y la Comisión de Cuidados.

En el R.D. sobre nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de la Salud no se pone en tela de juicio la profesionalidad de quienes integran la Federación Estatal de Técnicos Especialistas Sanitarios, ni se les impide acceder a la Junta Asistencial a través de lo previsto en el apartado 4.b) 6. del artículo 28 que regula su composición, puesto que en el mismo se da entrada a un representante del personal sanitario no facultativo elegido por votación directa precisamente por y entre los colectivos del personal que no sean susceptibles de formar parte de la Comisión de Cuidados (segundo aspecto de la pretensión anulatoria ejercitada). La cuestión queda reducida a considerar si la no inclusión de la categoría profesional de Técnico Especialista Sanitario en la Comisión de Cuidados supone cercenar sus legítimos intereses profesionales y si su eventual participación en la Junta Asistencial implica idéntico menoscabo.

TERCERO.- El artículo 30 se refiere a la Comisión de Cuidados configurándola como un órgano colegiado para el estudio y propuesta de los asuntos referentes a tan específica actividad y atribuyéndole, entre otras misiones la de informar y asesorar en todas aquellas materias de incidencia directa en las actividades de esta naturaleza; de suerte que es fácil deducir que el resto de sus funciones específicas están proyectadas precisamente en relación concreta con esa misma actividad de cuidado al paciente.

Los Vocales a designar figuran entre las áreas de actividad de enfermería, matronas, fisioterapeutas y enfermos especialistas, excluyéndose al personal facultativo sanitario, con lo cual resulta medianamente claro que se trata de elegir a sus miembros entre aquellas especialidades, no facultativas, que pueden encontrarse en contacto permanente, material y más inmediato con el enfermo, prescindiendo de la prestación de servicios sanitarios de naturaleza estrictamente técnica o facultativa.

No se trata, por tanto, de que lo que el Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica haya podido prever en cuanto a la conducta a observar y cuidados a dispensar a los pacientes, sino de si las importantes funciones que desempeñan de colaboración con el personal facultativo en las respectivas especialidades, implica necesariamente su adscripción a una Comisión, como la de Cuidados, de la cual aparece incluso excluido este último, por entender más adecuada la composición de la misma a base de quienes de manera continuada llevan a cabo una labor asistencial de dicha naturaleza.

En lo que se refiere a participación de los Técnicos Especialistas Superiores en la Junta Asistencial, ya ha quedado apuntado que en modo alguno se hallan excluidos de la misma. El artículo 28.4.b) 6 lo posibilita expresamente al mencionar a un representante del resto del personal sanitario no facultativo elegido entre los miembros de los colectivos que no sean susceptibles de formar parte de la Comisión de Cuidados ni de la Comisión Clínica. La pretensión de la entidad actora de que se incluya obligatoriamente a un representante de su asociación con el fin de evitar un resultado eventualmente desfavorable en la elección correspondiente, atendiendo al número comparativamente menor de dichos Técnicos Especialistas, no puede considerarse como un argumento susceptible de invalidar lo dispuesto en el artículo 28.4 del R.D. impugnado, ni dotársele de entidad suficiente para enervar el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración en el ámbito de la organización técnica de la gestión del Sistema Nacional de la Salud que constitucionalmente le corresponde, aunque sea cierto, evidentemente, que hubiese sido conveniente una referencia explícita al colectivo demandante en las funciones de asesoramiento y participación que corresponden a la Junta Asistencial en la gestión de los centros sanitarios a que se refiere el R.D.

Este Tribunal ha de ponderar equilibradamente el resultado de anular la validez de un precepto (cuya redacción, en definitiva, corresponde a la Administración) para posibilitar la mención explícita del personal integrado en la Federación de Técnicos Especialistas Sanitarios en la Junta Asistencial regulada en el artículo 28 del R.D. (con el consiguiente y grave trastorno que ello implicaría para las ya constituidas con arreglo a la norma reglamentaria que se impugna), y el mantenimiento del mismo teniendo en cuenta que su redacción no es arbitraria o irrazonable, ni contradice un precepto legal explícito, permitiendo, a través de lo prevenido en el artículo ya citado en el párrafo anterior, la intervención efectiva de dichos técnicos en la Junta Asistencial, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar y obtener por la vía reglamentaria de rectificación una redacción más acomodada a lo que se pretende en este proceso. De este modo se armonizan los principios de discrecionalidad organizativa, proporcionalidad y posibilidad de rectificación reglamentaria.

CUARTO.- No hay méritos para hacer expresa imposición de costas (artículo 139 de la Ley jurisdiccional).

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en los presentes autos contra el R.D. 29/2000, de 14 de enero, por ser el mismo conforme a Derecho. No se hace expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos