TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

Sentencia de 23 de enero de 2004

Recurso núm. 5554/1997.

Ponente: Ilmo. Sr. D. Joaquín García Bernaldo de Quirós

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de enero de dos mil cuatro.-

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 5.554 del año 1.997, interpuestos por D. [...], representado por el Procurador Dª. [...], y asistido de Letrado, contra EL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido del Letrado del Servicio Andaluz de Salud.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, quien expresa el parecer de la Sala.  

PRIMERO.- Por el Procurador Sra. [...], en nombre y representación de D. [...], se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución del Servicio Andaluz de Salud, registrándose el recurso con el número 5.554 del año 1.997 y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en las que se suplicaba se dictase sentencia "por la que estimando el presente recurso, declare nulas y no conformes a derecho las resoluciones mencionadas en los Hechos I y II de esta demanda de fechas 31 de enero de 1.997 y de 17 de febrero de 1.997, dictadas por el Hospital [...] respectivamente, así como revocar y anular por no ajustarse a derecho las referidas resoluciones recurridas, declarando el derecho de mi mandante a la obtención de la correspondiente indemnización, que se determinará en ejecución de sentencia, por la no obtención de la plaza adjudicada incorrectamente, habiendo causado perjuicios a mi mandante ".

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia "por la que se desestime las pretensiones contenidas en el suplico del escrito de demanda".

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración de vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en estos autos la desestimación presunta del recurso ordinario interpuesto contra dos resoluciones publicadas en el tablón de anuncios del Hospital [...], de fechas 31 de enero y 17 de febrero de 1997, relativas a la convocatoria pública para la provisión de un puesto base de facultativo especialista en ginecología y obstetricia de carácter eventual y su posterior selección final con la designación del candidato, respectivamente.

La pretensión que se hace valer en este proceso es, de acuerdo con el suplico de la demanda, que se declaren nulas y no conforme a derecho las resoluciones citadas, con revocación expresa de las mismas. 

Los fundamentos jurídicos que amparan esta petición son los siguientes. Las resoluciones contienen un defecto de forma pues no indican si son definitivas en vía administrativa y los recursos que procedan contra las mismas, con infracción, por tanto, del artículo 58 .2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. La resolución que convocó la plaza no se sujeta a la duración de la interinidad regulada en el Real Decreto 118/91, pues invoca preceptos derogados por esta norma. La citada norma exigía el sistema de concurso-oposición para el acceso mientras que las resoluciones han optado sólo por el concurso. Se ha incumplido una acuerdo sobre contratación y sistemas de selección y acceso a los puestos de trabajo temporales suscrito entre la Administración y los Sindicatos, ya que se ha acudido a una bolsa general y no a la bolsa específica de interinos. El tribunal que formó la comisión de selección no estaba correctamente constituido pues el jefe del servicio no formó parte de la comisión. El candidato seleccionado no era especialista en obstetricia y ginecología. Por último discute la preferencia a los especialistas vía MIR.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debemos resolver es la relativa a la posible indefensión causada por la falta de indicación de los recursos que cabía contra las decisiones publicadas en el tablón de anuncios, unido, también, a la falta de expresión sobre el concepto de "definitivas" de las resoluciones.

Sin embargo el propio recurrente ha podido utilizar todos los recursos pertinentes, dándose por notificado e ilustrado del contenido de las resoluciones, así como del ejercicio de su derecho a recurrirlas. Circunstancias que nos indican la falta de indefensión real que se ha podido producir por el defecto procedimental y formal en que incurrieron las resoluciones al omitir los datos exigidos por el artículo 58 de la Ley 30/1992. Al no existir esta efectiva indefensión no debemos anular los actos impugnados, con retroacción de actuaciones para su reposición al momento en que se produjo el vicio, pues el artículo 63 de la ley 30/92 sólo exige esta anulación cuando se haya producido efectiva indefensión.

TERCERO.- El otro bloque de motivos impugnatorios hace referencia a la legislación que ha servido de base a la convocatoria. Debemos decir, en primer lugar, que el recurrente asumió las reglas y normas por las que se iba a regir la convocatoria, y las conoció desde el primer momento. En efecto, en la convocatoria se dice que el nombramiento es de carácter eventual y se va a producir de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 3 160/66 y la Orden de 5 de abril de 1990 de la Consejería de Salud y Servicios Sociales, por la que se establece el régimen funcional de las plantillas de los centros asistenciales del Servicio Andaluz de Salud. La convocatoria, por tanto, indica que se va a seguir el Decreto estatal 3 160/66, tan sólo en el artículo 5. El recurrente entiende que este Decreto está derogado por la Disposición Derogatoria Primera del Real Decreto 118/91.  

Pues bien, el Real Decreto 118/1991, de 25 enero, sobre Selección del personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias, contiene la siguiente disposición derogatoria del "Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre, y modificado por normas posteriores, los párrafos segundo y tercero del artículo 5.º, en lo relativo a la duración de la situación de interinidad y al procedimiento para nombrar personal interino, respectivamente; los artículos 15, 50 dos, 51 uno tres; los comprendidos entre el 52 y el 60, ambos inclusive, y los artículos 61, apartados dos y tres, 62, 63 y 64.4.". Sin embargo la plaza ofertada es de carácter eventual y no como personal interino. Por otra parte, la invocación del Real Decreto 118/91 tendría sentido si estuviéramos ante una fase de selección del personal estatutario de carácter fijo, que es lo regulado en esta norma, no siendo la situación de eventualidad en el nombramiento para una plaza, asimilable a la situación de interinidad. Perfil del puesto en la convocatoria que el recurrente consintió y aceptó. En resumen, el Real Decreto mencionado no es de aplicación pues no contempla derogación alguna sobre nombramientos eventuales. Por la misma razón tampoco puede invocarse el artículo 30 que habla de la selección por concurso-oposición, pues se está refiriendo a selección del personal estatutario con carácter definitivo.

CUARTO.- El resto de las impugnaciones también debemos rechazarlas. No se ha incumplido el acuerdo con los sindicatos invocado por el recurrente toda vez que el propio acuerdo contiene la excepción en la que se ampara la mesa técnica de contratación para hacer la convocatoria, según manifestaciones de la Administración al contestar la impugnación hecha, y que no han sido rebatidas por prueba alguna practicada en este proceso. Respecto a la composición de la comisión de selección, la Administración afirma que la plaza ofertada era para el servicio de ginecología "a" y por eso ante la abstención del jefe del departamento le sustituyó el facultativo especialista más antiguo de dicho servicio de ginecología. Realidad, tampoco contradicha por prueba practicada en estos autos. Por último, respecto de los méritos concretos del seleccionado, especialista en ginecología y obstetricia, consta en el folio 14 del expediente una certificación del jefe de estudios y presidente de la comisión de docencia del hospital universitario que afirma que el seleccionado había realizado el programa correspondiente a la especialidad de obstetricia y ginecología, con aprovechamiento y superando las evaluaciones, que es lo exigido en la letra del artículo 2 del Real Decreto 127/84, de 11 enero, que regula la especialidad cuestionada. Este documento obra en el expediente administrativo y el contenido de los certificados no ha sido contradicho por actividad probatoria a instancia de la parte actora.

Por último, la preferencia de la condición de médico interno residente, que no impide la participación de los que no lo sean, no es, per se arbitraria, sino que puede responder a la selección del personal conforme al principio constitucional de mejor mérito y más capacidad, (ex. art. 105 CE), pues dicha prueba superada demuestra para el candidato, al menos, un mérito profesional adicional a la mera licenciatura.

Razonamientos que nos llevan a desestimar íntegramente el recurso.

QUINTO.- No es de estimar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a los efectos de un especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Desestimar el recurso interpuesto. Sin hacer especial pronunciamiento respecto del abono de las costas devengadas en este proceso. Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos. Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia. Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.