Recurso número 539/1998

Ilmo. Sr. Presidente Don Santiago Martínez-Vares García Ilmos. Sres. Magistrados Don Francisco José Gutiérrez del Manzano Doña María Luisa Alejandre Durán

En la ciudad de Sevilla. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 539/1998, interpuesto por [...], representados por el Procurador D. [...] y defendidos por Letrado, contra Resolución de la CONSEJERÍA DE SALUD (JUNTA DE ANDALUCÍA), representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos. La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada. Es Ponente la Ilma. Sra. Dª María Luisa Alejandre Duran.

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 9 de marzo de 1998 contra 12, Resolución que se citará en el Fundamento Jurídico Primero.

SEGUNDO.- En la demanda, la parte actora solicitó de la Sala se dicte sentencia desestimando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.

TERCERO.- En su contestación, la parte demandada solicitó se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto.

CUARTO.- Las partes formularon las conclusiones que determina el artículo 78 L.I.C.A., evacuando dicho trámite mediante los correspondientes escritos, en los que ratificaron sus pretensiones.

QUINTO.- Señalado el día 3 de abril de 2000 para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la Resolución del Director General de Farmacia y Conciertos de la Junta de Andalucía de 2 de diciembre de 1997, desestimatoria del recurso ordinario deducido contra la del Delegado Provincial en Sevilla de la Consejería de Salud de 11 de septiembre de 1997 que denegaba el horario propuesto para su oficina de farmacia para el año 1998.

SEGUNDO.- El 26 de junio de 1997, los actores enviaron comunicación a la Delegación Provincial sobre ampliación de horario que pretendían implantar en su oficina de farmacia para el año 1998, proponiendo ininterrumpidamente de 8,30 a 20,00 horas de 1 de enero al 31 de marzo y de 8,30 a 20,30 de 1 de abril a 30 de septiembre excepto sábados. La Administración lo denegó conforme al artículo 9 del Decreto 116/1997 de 15 de abril publicado el día 17 de mayo de 1997 que sólo permite ampliar el horario según los módulos siguientes:

a) Módulo 1- de lunes a sábado de 9,30 a 22 horas

b) Módulo 2- todos los días de la semana durante veinticuatro horas.

Interpuesto recurso ordinario fue desestimado, siendo ello el objeto del presente proceso.

TERCERO.- Los actores en la demanda impugnan indirectamente al amparo del artículo 39.2 de la L.I.C.A. determinados preceptos del Decreto 116/1997 de 15 de abril fundamento del acto denegatorio concretamente el artículo 9.2, 11.1 y 11.2 por infracción del artículo 4 del Real Decreto-Ley 11/1996 y del artículo 6 de la Ley 16/1997 de 25 de abril, aunque con carácter prioritario dada la fecha de publicación del Decreto 116/1997 (17 de mayo) cuando ya había sido derogada la norma habilitante RealDecreto Ley 11/1996 por la Ley 16/1997 de 25 de abril estiman los recurrentes que el Decreto de la Junta estaría derogado por la propia Ley. Sin embargo los artículos 4 del Real Decreto-Ley y 6 de la Ley 16/1997 son idénticos y como bien afirma el Letrado de la Junta de Andalucía la sustitución del Decreto-Ley dada su naturaleza de disposición legislativa provisional por la Ley (artículo 86 de la Constitución) aunque lo derogue no priva de habilitación legal al Decreto de la Comunidad Autónoma que en todo caso habrá de entenderse referida a la Ley 16/1997 que sustituyó al Derogado Real Decreto Ley 11/1996.

CUARTO.- Como reconoce la Administración en la Resolución impugnada el Decreto 116/1997 se dictó al amparo del título competencial reconocido en el artículo 20.1 del, Estatuto de Autonomía de desarrollo legislativo y ejecución básica del Estado en materia de sanidad interior porque como la Ley 16/1997 de 25 de abril precisa, constituye legislación básica en materia de sanidad, dictada al amparo del artículo 149.1.16 de la Constitución. El Ordenamiento Jurídico Administrativo tiene una estructura jerarquizada desde la cúspide que es la Ley (Consitución- Leyes) hasta las disposiciones emanadas de autoridades y órganos inferiores; en cuya escalonada pendiente el Decreto ocupa el segundo lugar tras la Ley con la importante función de ser el instrumento, a través del cual la Administración ejerce su potestad reglamentaria y así como la Ley expresa la voluntad de la Comunidad, el Reglamento es una norma secundaria que aunque opera el desarrollo casuístico de aquella y la complementa es inferior a ella y no puede contradecirla (artículos 9.3, 97 y 103 de la Constitución). Y si bien es cierta que la legislación básica estatal y la complementaria regional se integran en un único sistema y que unas y otras normas están al servicio de políticas propias de los respectivos entes que producen aquellas normas que pueden ser distintas y que en todo caso deben ser autónomas, en materias concurrentes han de complementarse pero no contradecirse.

QUINTO.- Desde esta perspectiva hemos de analizar si la regulación del Decreto Autónomo contradice y se opone a la Legislación Básica estatal.

El artículo 6 de la Ley dispone.

1.- Las oficinas de farmacia prestarán sus servicios en régimen de libertad y flexibilidad, sin perjuicio del cumplimiento de los horarios oficiales y normas sobre guardias, vacaciones, urgencias y demás circunstancias derivadas de la naturaleza de su servicio, fijados por las Comunidades Autónomas, al objeto de garantizar la continuidad del servicio.

2.- Las disposiciones que adopten las Comunidades Autónomas tendrán el carácter de mínimos, permitiéndose, en consecuencia, el funcionamiento de estos establecimientos en horarios por encima de los mínimos oficiales.

3.- Los establecimientos que realicen jornadas u horarios por encima de los mínimos establecidos deberán comunicarlo con carácter previo, a la Comunidad Autónoma y deberán mantener con continuidad dicho régimen. en los términos en que la autoridad sanitaria les indique.

De dicho precepto es necesario destacar el régimen de flexibilidad y libertad en la prestación del servicio, sin perjuicio del cumplimiento de los horarios oficiales que tendrán el carácter de mínimos conforme al párrafo 21 permitiéndose el funcionamiento por encima de ellos siempre que se comunique y se mantenga la continuidad.

El Decreto Autónomo fija en su artículo 6 el horario mínimo obligatorio constituido por el horario básico y el adicional permitiendo la acumulación del horario de sábado al resto de días no festivo siempre que el número de oficinas de farmacias abiertas en la población sea de dos más un tercio del resto de oficinas existentes, redondeando al entero más próximo. Dicho precepto encaja perfectamente en la previsión del apartado 1 y 2 del artículo 6 de la Ley sobre cumplimiento de horarios oficiales y el carácter de mínimos de los mismos.

Sin embargo la Ley permite el funcionamiento de las oficinas de farmacia por encima de los mínimos oficiales sin ninguna limitación dado el régimen de libertad y flexibilidad que proclama con el único requisito de comunicación y mantenimiento de la continuidad establecida por la autoridad sanitaria.

El Decreto tanto en su artículo 9 .2 como en el 11.1 al introducir dos módulos optativos para ampliar el horario por encima del oficial está mermando el régimen de libertad y flexibilidad establecido en la Ley se excede y contradice en su habilitación pues aquélla sólo le autoriza para dictar disposiciones con carácter de mínimos. Efectivamente como afirma el Consejo Consultivo en su Dictamen no cabe confundir el sentido liberalizador de la norma con una facultad libérrima de cada una de las oficinas de farmacia que podrían decidir su horario particular, (por ello la propia norma en su artículo 6 fija como límite a esa libertad la garantía de la continuidad del servicio principio regulado en el artículo 3 de la Ley del Medicamento) pero esa interpretación al margen del tenor literal del precepto no autoriza en contra de lo dispuesto en la Ley para fijar disposiciones que no tengan el carácter de mínimos, ya que con ello se está limitando el régimen de libertad y flexibilidad establecido en la Ley imponiendo al farmacéutico un determinado horario y sometiéndolo a un régimen de autorización no contemplado en aquélla.

SEXTO.- Tratándose de un recurso indirecto contra el Decreto 116/1997, es necesario declarar la ilegalidad de los artículos 9.2 y 11.2 en cuanto que restringen la libertad de horarios permitido por la Ley a sólo los dos módulos prefijados y someten el ejercicio de tal libertad a previa autorización para proceder a la anulación del acto impugnado.

Respecto a la ilegalidad del artículo 11.1 que regula el plazo de comunicación distinto al del horario adicional, estimamos que el mismo no es discriminatorio ni arbitrario, ni supone una limitación al principio de libertad, pues las razones de oportunidad y conveniencia para la ordenación y planificación de la asistencia farmacéutica pueden justificar sobradamente el distinto plazo fijado teniendo en cuenta además que el adicional es horario oficial y por tanto mínimo, establecido sus límites en la norma y por tanto conocidos por la Administración, a través del Colegio Farmacéutico respectivo, mientras que el ampliado es facultad del colegiado quien deberá comunicarlo con carácter previo y mantenerlo en los términos que la autoridad sanitaria le indique

SÉPTIMO.- Centrándonos ahora en el acto impugnado la Resolución de 11 de septiembre de 1997 denegó la ampliación del horario (único objeto de esta Resolución) porque nos se ajusta a ninguno de los módulos establecidos en el Decreto. La dictada en el recurso ordinario se pronuncia en iguales términos, sin embargo el letrado de la Junta de Andalucía introduce un nuevo motivo, el horario ampliado no respetaba el horario básico pues debía abrir en sábados rotatorios al no concurrir lo previsto en el apartado 2 del artículo 6.

No cabe duda que los actores están obligados a respetar los horarios mínimos establecidos en el decreto conforme al artículo 6 de la Ley (antes artículo 4 del Real Decreto Ley) y que la Administración debe velar por el cumplimiento de los mismos. Sin embargo no puede denegar la ampliación comunicada amparándose en un precepto del decreto que es llegal al restringir la libertad de horario a unos módulos preestablecidos. Por tanto salvando el respeto al horario oficial el recurso debe ser estimado y anuladas las Resoluciones impugnadas en cuanto que aplican preceptos contrarios a la Ley que desarrolla, pues el régimen de libertad y flexibilidad en la prestación del servicio reconocido en la Ley obliga a la Administración Autonómica a permitir la ampliación de horario de manera flexible, y no sometida a módulos ni autorización siempre que se garantice la continuidad del servicio. Como el horario propuesto por los actores garantiza esa continuidad (por lo ininterrumpido del mismo), la Administración no puede poner trabas a esa ampliación sin perjuicio del cumplimiento del horario oficial. normas sobre guardias, vacaciones y urgencias como establece el articulo 6 de la Ley.

OCTAVO.- No se aprecian circunstancias de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes, según establece el artículo 131 de la L.I.C.A.). Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por [...] contra la Resolución del Director General de Farmacia y Conciertos de la Junta de Andalucía de 2 de diciembre de 1997, desestimadora del recurso ordinario deducido contra la del Delegado Provincial en Sevilla de la Consejería de Salud de 11 de septiembre de 1997 que denegaba el horario propuesto para su oficina de farmacia para el año 1998, que anulamos, por ser contrarios a la Ley los preceptos 9.2 y 11.2 del Decreto 11611997 de 15 de abril aplicados para denegar la ampliación comunicada el 26 de junio de 1997. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que cabe recurso de casación contra ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Intégrese la presente resolución en el libro de los de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

Contra la presente resolución podrá preparar recurso de casación en el plazo de diez días ante el Tribunal Supremo.