Sentencia de 9 de diciembre de 2003

Recurso núm. 64/2003.

En Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil tres.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación 64/03, al mismo tiempo interpuesto en calidad de apelantes por el Servei Català de la Salut, representado y asistido por el Procurador de los Tribunales D. [...] y la Clínica [...], representada y asistida por el Procurador de los Tribunales D. [...] y las partes apeladas, Dª [...] y D. [...] representados y asistidos por la Procurador de los Tribunales Dª [...].

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Dª Ramona Guitart Guixer, quien expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, Procedimiento Ordinario nº 246/01-B promovido por Dª [...] y D. [...], con la representación y defensa antes mencionada contra la Resolución a la que se ha hecho referencia en los hechos de la presente resolución y en su consecuencia:

Primero.- Declarar no conforme y ajustada a Derecho la actuación administrativa recurrida, anulándola en su consecuencia y reconociendo a la parte recurrente el derecho a ser resarcida por la Administración demandada de la suma de 300.506,05 euros (50.000.000 ptas.).

Segundo.- No efectuar una expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Servei Català de la Salut y la Clínica [...], oponiéndose al mismo la representación procesal de Dª [...] y D. [...], siendo admitido en ambos efectos, por el Juez de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Tramitada la apelación y no habiéndose interesado recibimiento a prueba, se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el día veintiséis de noviembre del año en curso.

CUARTO.- En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- En fecha 15 de enero de 2003, el Juzgado Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona dicta sentencia estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo promovido por Dª [...] y D. [...] contra la desestimación por silencio administrativo, de su reclamación por responsabilidad patrimonial formulada ante el Servei Català de la Salut (SCS) por el deficiente funcionamiento de los servicios sanitarios que dieron lugar al nacimiento del hijo con la malformación de espina bífida solicitando que se le reconozca la responsabilidad patrimonial del demandante por lo que percibió la indemnización de 300.506,05 euros (50.000.000 ptas.), por los daños ocasionados de acuerdo con lo expuesto en sus fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- De los hechos expuestos resulta acreditado lo siguiente:

1.- Como consecuencia del embarazo de Dª [...], casada con D. [...], fue asistida durante el mismo por los médicos dependientes del Servei Català de la Salut, en el Hospital [...].

2.- Dada la edad de Dª [...], 35 años, y el hecho que Dª [...] se encontraba sometida a un tratamiento por depresión, deseaba someterse a cuantas pruebas fueran posibles a fin de descartar cualquier posible malformación del feto.

3.- Según se desprende de la Sociedad de Ginecología y Obstetricia, se han de realizar tres ecografías para comprobar la situación del feto y diagnosticar en su caso posibles problemas que se pudiesen detectar. Entre ellas, destaca la ecografía que debe realizarse dentro de las semanas 18 y 20 de embarazo, la prueba diagnóstica más importante en materia de detección prenatal de anomalías congénitas.

4.- Dª [...] dio luz a un hijo - [...] - en el Hospital [...], diagnosticándole, la malformación de "espina bífida" iniciando tratamiento en Centros derivados de ese organismo, siguiendo en la actualidad el niño tratamiento en Centros dependientes del mismo.

TERCERO.- Funda la sentencia de instancia como causa de esta asistencia sanitaria defectuosa y en base a la que se fija la pretensión indemnizatoria en la consideración de la asistencia sanitaria que percibió Dª [...] entre los meses de marzo y septiembre de 1997 en el Centro de Asistencia Primaria [...] y la Clínica [...], con ocasión del control llevado a cabo de su proceso de gestación, en el cual se acredita que existe un funcionamiento deficiente de los servicios sanitarios y como consecuencia de ello habría producido el nacimiento del hijo afecto de "espina bífida" (mielomeningocele sacre con probable malformación tipo Chiari I asociado).

La sentencia apelada en su fundamento de derecho sexto estima parcialmente el recurso en base a la primera de las alegaciones efectuadas por los recurrentes a) Que no se le practicaron todas las ecografías que requerían el control de su embarazo, entre ellas, en concreto, no se le realizó la ecografía correspondiente a la 20 semana de gestación (segunda ecografía de protocolo), rechazando, por tanto, las relativas a los apartados b) Que no se le prescribió la medicación adecuada para la prevención de la deficiencia de "folatos" durante el embarazo; medicación que habría podido resultar decisiva para evitar las malformaciones con las que nació su hijo y c). Que las malformaciones detectadas en el tubo neural no fuesen detectadas por la prueba de la amniocentesis que se le practicó el día 26 de mayo de 1997, como circunstancia indicativa de una mala praxis asistencial.

Del relato de los hechos se concluye que los profesionales dependientes del organismo demandado incumplieron las cautelas más elementales y cometieron errores evidentes, vulnerando por ello, la "lex artis ad hoc" al no haber cumplido con los deberes que preceptúa la Ley General de la Sanidad.

Al no realizarse la segunda ecografía, y así se desprende de sus razonamientos jurídicos, supuso dejar de extremar las precauciones y pruebas necesarias que de haberse realizado correctamente hubieran evitado las consecuencias que posteriormente surgieron. Como consecuencia de haber sido detectada la referida malformación, Dª [...] hubiese podido optar por abortar, o bien que el propio feto fuese operado. El daño indemnizable o resarcible está en el no haberse practicado la segunda de las ecografías en el plazo de entre las 18 y 20 semanas de gestación, pudo privarse a la recurrente de una información trascendente para optar o decidir entre someterse o no a un aborto.

Dicha situación llevó a la obligación de indemnizar a los recurrentes por los daños morales, psíquicos y patrimoniales que dicha circunstancia les ha producido y les producirá y cifrando el importe de la indemnización en la suma de 300.506,05 euros (50.000.000 ptas.), que se entiende razonable si se tiene en cuenta que debe garantizarse el futuro del menor cuando sus padres dejen de existir, ya que, dada la situación legal vigente que permite el aborto eugenésico, también debe indemnizarse los gastos necesarios para la subsistencia, sanidad y educación del menor, en aquel importe que conllevaría la crianza de un hijo que no sufriera unas malformaciones como las que sufre el hijo de los recurrentes.

Por último, se declara la ausencia de responsabilidad de la Clínica[...], en el proceso asistencial objeto de este proceso, pues la asistencia sanitaria dispensada a Dª [...] por lo que se refiere al control de su proceso de gestación se siguió básicamente en el Servicio [...] de [...], centro adscrito al SCS y la Clínica [...] solo intervino puntualmente y de forma indirecta, en este proceso asistencial en relación a la práctica de una concreta prueba diagnóstica la "amniocentesis" que se le efectuó el día 26 de mayo de 1997 en el citado Centro. Se exonera de responsabilidad patrimonial a dicho centro que constar acreditado que resulta ser una prueba con capacidad de predicción de malformaciones de tipo cromosómico y no funcionales.

CUARTO.- Cuestiona la administración apelante, el Servei Català de la Salut, la nulidad de la sentencia apelada por no ser ajustada a Derecho en base los siguientes motivos impugnatorios:

a) Con carácter previo, sostiene la prescripción de la acción ejercitada por los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el art. 142.5 de la Ley 30 /1992, de 26 de noviembre y el art. 4.2. del Decreto 429/1993, de 26 de marzo, "En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o ha de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

b) Alega como segundo motivo impugnatorio, el error en la valoración de la prueba practicada al estimar acreditada la efectiva realización de la segunda ecografía.

c) Por último, sostiene su disconformidad con la cuantificación económica de la indemnización y solicita, en sede de apelación, una nueva indemnización cuantitativamente proporcionada en función de la naturaleza y daño producido.

QUINTO.- Una vez individualizados los motivos impugnatorios, y en este mismo orden, debemos examinar una a una dichas impugnaciones de fondo, que fundamentan este recurso, a lo que destinamos los siguientes fundamentos jurídicos de esta resolución, vistos los alegatos en su favor y la oposición de la apelada a cada uno de ellos.

Como cuestión previa y en relación a la pretendida prescripción de la acción ejercitada, aduce la apelante, que el diagnóstico esencial de la patología que afectaba al niño quedó determinada con completa exactitud en el momento de su nacimiento 7-10-97. Es por ello, que al presentarse la reclamación ante el SCS en fecha 27-7-99, vino a significar un abandono injustificado de la acción durante un plazo superior al año y en consecuencia supone la prescripción de la acción. En el caso que nos ocupa, es cierto que no nos encontramos ante un daño físico o psíquico cuya determinación de las secuelas o curación hayan de concretarse a los efectos de iniciar el cómputo, y por tanto, no depende ni de su estado ni de su evolución futura, sino que las consecuencias patrimoniales se concretan en un daño moral derivado de la pérdida de una facultad de autodeterminación de la madre relativa al curso del embarazo. A ello debe añadirse, que en fecha 28 de abril de 2000 se obtuvo la declaración del hijo de los recurrentes la condición legal del disminuido del 76 % con carácter permanente y a efectos desde el 29 de diciembre de 1999.

Tras lo dicho, la pretensión prescriptoria de la acción aquí ejercitada no puede ser acogida, pues como acertadamente expone la sentencia apelada, es evidente que la malformación congénita que padece el hijo de los recurrentes por su propia naturaleza y entidad no se podrá considerar curada y difícilmente podrán determinarse de forma definitiva las secuelas y consecuencias que se puedan derivar de ella, dado que es susceptible de evolucionar y de adoptar muy diversas manifestaciones probablemente durante lo largo de su vida. En consecuencia, no cabe duda que la previsión de la Ley 30/92 y así lo interpreta unánimemente la Jurisprudencia, al establecerse el cómputo del año no se inicia sino cuando se han establecido o consolidado los daños y cuando se conocen definitivamente los efectos del quebranto, y nunca en el momento del diagnóstico.

Abordamos, pues, el objeto central del presente recurso de apelación, nos referimos al supuesto error en la valoración de la prueba practicada al estimar acreditada la efectiva realización de la segunda ecografía.

Sostiene la apelante que la sentencia de instancia incurre en una defectuosa apreciación de la prueba al fundar, básicamente, la estimación parcial del recurso en el hecho que no estima acreditado que a la recurrente, en el transcurso de su curso gestacional se le practicase la segunda ecografía correspondiente a las semanas 18-22 del embarazo, la prueba diagnóstica más importante en materia de detección prenatal de anomalías congénitas. Según la Juzgadora de instancia no consta ni en la cartilla de la embarazada, ni se ha acreditado en los informes ecográficos que se le entregaron a la paciente ni se han aportado los resultados ni puede deducirse de la historia clínica de la paciente ya que en ella no consta fecha alguna que coincida con la supuesta segunda ecografía (23 junio de 1997) no constando, aunque pudiese constar acreditada su realización.

Es pues, en atención al principio de libre apreciación de la prueba que la Juez a quo no consideró que este documento constituyese una prueba de efectiva realización de la citada ecografía. Es cierto, que aunque no constan documentalmente copias de las tres ecografías practicadas a la embarazada, al ser habitual que sean entregadas a la paciente, no obstante, si existen suficientes datos que permitan acreditar la efectiva realización de la segunda ecografía. En concreto, existe la referencia de la citada ecografía en el Informe de fecha 29 de mayo de 2000 de la Dra. [...], Cap de la Unidad Médica [...] de [...] (folio 400 exp. adm.), como también consta en la Hoja de Obstetricia (folio 79 y 80 exp. adm.) en las que se reflejan las visitas de control gestacional cursadas a la Dª [...], con las anotaciones y observaciones correspondientes a cada una de ellas. Del examen del expediente administrativo se deduce que la segunda ecografía fue programada el día 2-6-97 (folio 80 exp. adm.) y se realizó el día 23-6-97 (folio 113) y en la siguiente visita de 7-7-97 (folio 79 exp. adm.) se hace constar la abreviatura "con eco", recogiéndose los datos de dicho informe en el (folio 80) "Fur 1-2 setmanes fetus poc mòbil oligomniós". Por último, también aparece referenciada la segunda ecografía en el informe de la Dra. [...], responsable del [...], de fecha 29 de septiembre de 1999 (folios 73 y 74 exp. adm.).

Vistos los referidos informes, resulta por tanto incuestionable de los datos relativos a las tres ecografías que se le practicaron a la recurrente, en los que constan de forma coincidente y concordante los diferentes puntos de su historia clínica, lo que nos lleva a entender que el control ecográfico del embarazo se ajustó a los requerimientos del protocolo asistencial completándose con una tercera ecografía en la semana 25 no prevista en el protocolo indicada por el resultado obtenido en el anterior.

No existe duda por este Tribunal, sobre ninguna deficiencia asistencial derivada en cuando a la realización de pertinente estudio ecográfico del feto y ello resulta suficientemente acreditado en su historial clínico. A ello debemos añadir, el dictamen pericial emitidos relativo a las técnicas existentes en la actualidad para detectar anomalías congénitas en el feto, en concreto "espina bífida", la realización de estas pruebas como vamos a exponer más adelante no garantizan la detección de esta malformación antes de la semana 24 del proceso gestacional.

SEXTO.- Llegados a este punto, abordamos, el objeto central de este recurso, se trata de determinar si concurre el nexo causal entre la prestación del servicio sanitario cuestionado, si ha sido correcto y ajustado a la lex artis ad hoc y el daño moral padecido por los recurrentes, pues al tratarse de un supuesto de responsabilidad patrimonial debe fundarse esencialmente en los daños morales directamente vinculados a la irregularidad en la prestación del servicio sanitario cuestionado.

Las consideraciones precedentes abocan a examinar, si concurren los requisitos establecidos en el art. 139 y ss., de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, a fin de declarar la responsabilidad patrimonial -objetiva- del SCS.

Para ello, resulta necesario comprobar si ha se han cumplido todos los requisitos para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial, entre ellos, la existencia de una relación de causalidad entre el hecho y el daño.

Todos estos razonamientos vienen recogidos en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991, 26 de septiembre de 1991 y 22 de noviembre de 1991, las cuales establecen la doctrina general sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Entre ellas, destacamos la Sentencia del TS de 3-10-2000 (Recurso de casación núm. 3905/1996) FJ 2ª (...) Como es sabido, la Jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Con fines sistemáticos, procederemos, al hilo de dichos requisitos, al examen de las siguientes cuestiones:

a) Si como consecuencia de la actividad administrativa de prestación sanitaria consistente en el control del proceso gestacional pudo existir un daño efectivo, individualizable y susceptible de evaluación económica.

b) Si entre la actividad administrativa y el daño producido existe nexo de causalidad.

c) Si, en el caso de concurrir los anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico por no existir una obligación del particular de soportarlo.

Como dispone la sentencia citada en su FJ 5º (..) El artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, aplicable al presente proceso por razones temporales, establece, como requisito para la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, que «el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas». Este requisito es hoy recogido, en los mismos términos, en el art. 139 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que también se invoca como infringido (..).

Alegaban los recurrentes que el nacimiento de su hijo con la malformación congénita de "espina bífida" les supone un daño moral, que relaciona, entre otras circunstancias, con la situación de inquietud e incertidumbre que han padecido, así como un daño emergente derivado de los gastos realizados y un lucro cesante relacionado con los gastos necesarios para el mantenimiento de su hijo.

El Tribunal Supremo ha considerado que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la Sentencia 53/1985, 11 de abril, F. 8, «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10) (...)». En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida (...)».

FJ. 6ª (...) Los mismos preceptos antes citados exigen que el daño o perjuicio sea imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa -en este caso la asistencia sanitaria prestada en el marco de la Seguridad social- y el perjuicio padecido (...).

Como el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras muchas, en la Sentencia de 27 de octubre de 1998 (recurso de apelación núm. 7269/1992), el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

a) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

SÉPTIMO.- Tras la construcción doctrinal y jurisprudencial de los presupuestos para determinar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en cuanto a la existencia o no de nexo de causalidad entre la actividad administrativa de prestación sanitaria y los perjuicios invocados, un punto necesitado en el caso enjuiciado de especial probanza es el de examinar el informe pericial sobre el alcance de la sensibilidad del estudio ecográfico a los efectos del diagnóstico prenatal de la espina bífida, hecho constitutivo y fundamental de la pretensión de responsabilidad patrimonial.

Para ello debemos partir del informe médico elaborado por D. [...], médico consultor del Servicio de Medicina Pediátrica [...] del Hospital [...], en el que expone las siguientes afirmaciones:

A) En relación a si las malformaciones que presenta - [...] - debieron detectarse en las ecografías y la amniocentesis que se realizaron durante el embarazo, así como el periodo o fase idónea para efectuar las mismas.

Según obra en el informe emitido por la [...] (folios 86 y 87 exp.adm.) la malformación presentada por el recién nacido fue la espina bífida a nivel lumbosacro. El resto de defectos que presentaba y los que se pueden presentar con posterioridad son deformidades: anomalías de la forma tras la organogénesis inicial básicamente normal secundarias a la existencia del defecto del tubo neural.

Se dispone de dos pruebas que facilitan la detección de la espina bífida en la etapa prenatal: la determinación de la alfafetoproteína en suero materno o en líquido amniótico y la identificación de la columna vertebral mediante ecografía.

1. La alfafetoproteína en suero materno no es una prueba diagnóstica, es una prueba de screening que se programa a las 15-18 semanas de gestación. Su elevación en suero materno o líquido amniótico no es específico de la presencia de un a espina bífida, ya que puede estar aumentada ante otras malformaciones fetales, en otras situaciones de origen placentario y en determinadas patologías maternas. La determinación de alfafetoproteína en líquido amniótico no está establecida como prueba a realizar en los protocolos de control de la gestación normal.

2. La ecografía es una técnica diagnóstica que puede detectar directamente el defecto desde etapas precoces mediante la exploración de la columna vertebral. El protocolo de seguimiento del embarazo en Cataluña, establece la práctica de 3 ecografías: en la semana 8-12, entre las 18-20 semanas y entre las 34 y 36 semanas.

El resto de enfermedades son evolutivas, aunque algunas de ellas pueden estar presentes en fase prenatal, su grado de severidad es muy variable de un individuo a otro y por tanto no todas tienen suficientemente expresividad como para ser identificadas por ecografía prenatal.

B) Si las malformaciones que padece - [...] - son consecuencia y tienen su origen en el defecto del tubo neural conocido como espina bífida.

Tras el análisis detallado del expediente, de los datos clínicos que en el mismo se contienen afirma el perito especialista en obstetricia y ginecología que los diferentes problemas de discapacidad física que padece [...] son consecuencia directa de ese defecto de tubo neural.

C) Si una persona nacida con dicha anomalía debe someterse periódicamente a controles y seguimiento médico, así como el informe sobre las consecuencias del ser humano de dicha información y si debe ser asistido por otra persona de manera permanente.

La espina bífida se considera una malformación con afectación multisistémica, que afecta por lo menos a tres sistemas del organismo: sistema nervioso central, aparato locomotor y sistema genito-urinario. Esta afectación multisistémica obliga a que el tratamiento deba abordarse bajo la óptica multidisciplinar, basada en la colaboración de los diferentes especialistas que determinan los objetivos, establecen las estrategias terapéuticas y controlan, los resultados obtenidos.

La colaboración multidisciplinar de los especialistas implicados en el control clínico se inicia desde la etapa de recién nacido y prosigue de forma puntual y no siempre de forma simultánea, hasta que sea necesario a lo largo de toda la vida de estos pacientes. Las consecuencias de esta malformación hacen que la atención especializada esté formada por los servicios de neonatología, neurocirugía, rehabilitación, urología, cirugía ortopédica, oftalmología, psicología y en ocasiones, con el apoyo de los servicios de cirugía plástica, nefrología y de dietética-endocrinología.

El objetivo es asegurar el tratamiento inicial correcto de la hidrocefalia y mantenerla bajo un control estricto a lo largo de toda la vida para preservar y asegurar la mejor función intelectual y evitar las eventuales complicaciones del sistema nervioso central, conseguir el desarrollo psicomotor lo más posible a los patrones de normalidad, conseguir el desplazamiento independiente (con prótesis adecuadas o con silla de ruedas) y asegurar la preservación de la función urinaria y fecal a niveles socialmente aceptables.

El tratamiento pretende conseguir que pese a la discapacidad se alcance un desarrollo próximo a la normalidad, evitando los graves problemas que la patología de base podría acarrear y que la infancia y la adolescencia transcurran, en lo posible, con una buena integración desde el punto de vista personal, familiar y social, para alcanzar en la edad adulta la máxima autonomía personal, dentro de sus limitaciones.

El resultado de esta minusvalía variará en cada caso, y va a depender de múltiples factores que dificultan la emisión del pronóstico, siempre incierto y obligan a que se plantee desde el punto de vista individual, sin que puedan establecer generalidades. De entre estos factores se deben destacar:

- El grado y la severidad inicial de la malformación y de las complicaciones que se van a presentar.

- La personalidad individual.

- La experiencia y el apoyo familiar y social.

A pesar del grado de autonomía la realización personal y la integración social son difíciles de predecir, se reconoce que por las experiencias a que se enfrenta la persona afectada de espina bífida tiene un riesgo aumentado de presentar características psicológicas de dependencia y/o inseguridad.

D) Si una gestante de 35 años y en tratamiento con antidepresivos debe someterse aun tratamiento reforzante (tipo folatos u otros) así como un seguimiento específico y un control superior al normal.

La espina bífida es de origen multifactorial, pero no se ha establecido asociación significativa con la edad materna superior a 35 años.

Tampoco el tratamiento con benzodiacepinas y antidepresivos del tipo de la clomipramina, han demostrado ningún efecto teratógeno humano ni en especial relacionado con la presentación de defectos del tubo neural. Por tanto, y aunque, como cualquier otra medicación, es prudente evitarlos durante el primer trimestre de gestación, no establece la necesidad de aconsejar suplementos extraordinarios con ácido fólico, ni controles clínicos o analíticos extraordinarios durante la gestación. El protocolo asistencial debe ser habitualmente establecido para todas las gestantes.

E) Si efectuado dicho seguimiento y las pruebas correspondientes (ecografías, amniocentesis u otras) se hubiera detectado la malformación del feto). Por último, se informa sobre las técnicas existentes en la actualidad para detectar anomalías congénitas en el feto.

Es cierto que los defectos del tubo neural se pueden diagnosticar mediante ecografía prenatal desde etapas precoces, no obstante esto no significa, que se pueda diagnosticar en todos los casos a la misma edad gestacional, Incluso en la misma edad gestacional, la ecografía presenta una tasa de detección variable, siempre inferior al 10% en función de múltiples factores relacionados con la severidad, grado evolutivo de la malformación, la situación y posición fetal, la cantidad de líquido amniótico, el hábito materno, las características del ecógrafo y del ecografista entre otros.

En el caso de Dª [...] el diagnóstico, basado en la presencia de signos intracraneales y la identificación de la lesión a nivel lumbosacro, se estableció en fase prenatal en la ecografía practicada en la semana 31 y según consta en el informe de asistencia emitido por el Institut Català de la Salut, no se evidenció en las ecografías realizadas en edad gestacional más precoz.

Esta cronología no es infrecuente en el diagnóstico ecográfico prenatal de las malformaciones fetales. La información disponible sobre la sensibilidad de la ecografía para el diagnóstico prenatal de la espina bífida a partir de los datos del trabajo multicéntrico realizado en Europa en la época correspondiente al periodo que nos ocupa (del 1 de julio de 1996 a 31 de diciembre de 1998) y en el que España participó con los registros de malformaciones congénitas del [...], de la ciudad de [...] y del [...].

- Del total de 670.766 partos, se registraron 252 casos de recién nacido con espina bífida.

- 171 (68%) se detectaron correctamente en fase prenatal, 113 de las cuales (66%) se detectaron antes de semana 24.

- 60 casos no se diagnosticaron en la ecografía prenatal.

- A 21 pacientes no se les había realizado ecografía prenatal.

- La sensibilidad para la detección de la espina fue del 75%.

Estos datos permiten concluir que con los medios disponibles en la actualidad práctica de todas las ecografías (3) recomendadas durante la gestación no asegura el diagnóstico de las malformaciones que pueda presentar el feto, ni la ausencia de anomalías.

Los defectos congénitos se agrupan en tres apartados: las malformaciones, las cromosomopatías y las enfermedades hereditarias. Cada grupo requiere diferente tipo de pruebas de cribado y diagnóstico.

Las pruebas de cribado aplicables a los cromosomopatías y a las enfermedades hereditarias tiene como objetivo seleccionar de entre la población general a las pacientes con riesgos de presentar problema a las que proponer la opción de otra prueba diagnóstica más compleja y que en muchas ocasiones requiere la práctica de una técnica invasiva para obtener la muestra en la que realizar el análisis. La técnica de elección para obtener estas muestras está en relación a la edad gestacional y a la enfermedad a descartar: biopsia corial, amniocentesis o cordocentesis y en muy limitado número de casos biopsia de piel o de otro órgano fetal.

En cuanto a malformaciones, aunque a partir del análisis de los antecedentes personales y familiares y de la determinación de alfafetoproteina en suero materno se pueden seleccionar grupos de riesgo elevado, el hecho de que más del 90 % se presenten en población sin riesgo conocido obliga a que se haya generalizado la recomendación del estudio ecográfico como única estrategia para su detección y que todas las ecografías se deban realizar como si se tratara de un feto de alto riesgo de malformación. Recientemente se están incorporando otras técnicas de imagen como la resonancia magnética y la ecografía tridimensional, no obstante, de momento su aplicación está limitada para ampliar la información en aquellos casos en los que la ecografía bidimensional no es concluyente. Por último, la fetoscopia es una técnica de uso muy restringido con indicaciones muy extraordinarias y que por su complejidad y riesgo de complicaciones está disponible en escaso número de centros.

OCTAVO.- Pues bien, en el caso examinado basta, para estimar incumplido este requisito esencial para el establecimiento del nexo de causalidad, al no existir duda alguna en cuanto a la inexistencia de relación de causalidad, en el sentido que se acaba de exponer, entre la actividad administrativa de prestación sanitaria de control ecográfico del proceso gestacional de la paciente, y los perjuicios inherentes a un embarazo que llevaron al nacimiento de un hijo con espina bífida y por consiguiente no tienen su origen en la prestación sanitaria, con absoluta independencia -pues no es cuestión que deba analizarse en este momento- de las razones que hayan podido originar este nacimiento y las consiguientes consecuencias jurídicas en orden a la existencia o no de un título de atribución de responsabilidad al servicio sanitario.

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas exige también, en efecto, un título de atribución, que no ha de consistir necesariamente en la existencia de dolo, culpa o negligencia por parte de la propia Administración o de sus funcionarios o agentes, ni siquiera en la denominada falta objetiva del servicio, es decir, el funcionamiento defectuoso no imputable a sujeto concreto alguno, y tampoco en la prestación de éste de forma inadecuada o no ajustada a los estándares exigibles con arreglo a la conciencia y sensibilidad social del tiempo en que los acontecimientos tienen lugar. Aquellos títulos pueden, ciertamente, ser suficientes para la atribución de responsabilidad a la Administración, pero su concurrencia no es necesaria.

El ordenamiento, en efecto, establece una responsabilidad de carácter objetivo, puesto que, admitiéndose como presupuesto tanto el funcionamiento anormal como el normal de la actividad administrativa -servicio público, en la expresión empleada por la norma- no es menester que concurran factores subjetivos de culpabilidad. El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]»). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.

Comparando las condiciones exigidas por el artículo 139 citado con las del objeto de recurso se advierte que no se han cumplido los requisitos para la existencia de responsabilidad patrimonial, entre ellos, la existencia de una relación de causalidad entre el hecho y el daño. No cabe, en conclusión, tener por acreditada la falta del deber de información al paciente que, en su caso, serviría para imputar al servicio público sanitario la lesión patrimonial cuya indemnización se postuló por los recurrentes y declaró la sentencia apelada.

Cabe, pues, finalmente, sentar la conclusión de que la prestación sanitaria realizada fue la adecuada y aquél nacimiento se debió a un riesgo inherente a las enfermedades congénitas según se deduce del informe pericial incorporado en estos autos, si bien es cierto que los defectos del tubo neural se pueden diagnosticar mediante ecografía prenatal desde etapas precoces, no obstante esto no significa, que se pueda diagnosticar en todos los casos a la misma edad gestacional. Como ya hemos dicho, incluso en la misma edad gestacional, la ecografía presenta una tasa de detección variable, siempre inferior al 10% en función de múltiples factores relacionados con la severidad, grado evolutivo de la malformación, la situación y posición fetal, la cantidad de líquido amniótico, el hábito materno, las características del ecógrafo y del ecografista entre otros.

En el caso concreto que nos ocupa, el diagnóstico de Dª [...], basado en la presencia de signos intracraneales y la identificación de la lesión a nivel lumbosacro, se estableció en fase prenatal en la ecografía practicada en la semana 31 y según consta en el informe de asistencia emitido por el ICS, no se evidenció en las ecografías realizadas en edad gestacional más precoz.

Faltando, pues, el elemento de antijuridicidad del daño y, con ello, el título de atribución a la Administración, no puede apreciarse la concurrencia de responsabilidad patrimonial del SCS. Por todo lo dicho, la pretensión indemnizatoria, no puede, en consecuencia, ser acogida.

NOVENO.- Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia apelada, sin la correlativa condena al apelante de las costas del mismo, al no apreciarse motivos por la Sala que justifiquen su imposición (art. 139.2 LJCA).

En su virtud,

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Servei Català de la Salut, contra la sentencia de instancia que se revoca íntegramente, y declarar la actuación administrativa recurrida ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Sin condenar a la apelada en las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.