Antes de empezar a plantear los problemas jurídicos que
pueden surgir a raíz de una inadecuada praxis médica durante el proceso del consejo
genético, es necesario hacer una aproximación conceptual. Por consiguiente, diremos que
el consejo genético es un acto médico que forma parte de los servicios de salud dentro
de la Medicina predictiva y preventiva y por ello, de ofrecimiento tanto a personas
individualmente como a parejas -matrimoniales o no-. En definitiva, consiste en un proceso
por el que los pacientes -y a veces también sus parientes- con riesgos de padecer
enfermedades de carácter hereditario, genético o en relación con alguna alteración
cromosómica, son advertidos de las consecuencias de la enfermedad o anomalía, de la
probabilidad de padecerla o de transmitirla y de los medios posibles para evitarlas,
mejorarlas o paliarlas.
Por tanto, el consejo genético es un proceso que engloba
distintas fases que se van sucediendo paulatinamente. Dada la diferente y específica
relevancia o conflictividad jurídica que presenta cada una de estas fases, es
imprescindible, como paso previo, identificar cada una de ellas.
En la primera, el consejero genético informa a las
personas con problemas reproductivos sobre la posibilidad que tienen de someterse a una
serie de pruebas genéticas predictivas para determinar los posibles riesgos que tienen de
transmitir ciertas anomalías o enfermedades a su descendencia, o bien para conocer el
origen de su infertilidad. Según el momento en el que se lleven a cabo y la finalidad que
las mismas persigan estas pueden clasificarse en:
a) Pruebas preconceptivas: se realizan en el sujeto antes
de la concepción para comprobar los posibles riesgos de concebir un hijo con enfermedades
o anomalias genéticas, hereditarias o cromosómicas.
b) Pruebas preimplantatorias: pretenden detectar las posibles
anomalías cromosómicas o alteraciones genéticas que pudieran tener los preembriones in
vitro antes de de ser transferidos a la mujer.
c) Pruebas prenatales: son todas las acciones prenatales que
tengan por objeto el diagnóstico de un defecto congénito entendido por tal toda
anomalía del desarrollo morfológico, estructural, funcional o molecular presente al
nacer hereditaria o no, única o múltiple.
d) Pruebas postnatales: son el conjunto de pruebas a las que
se someten las personas y, en concreto, los recién nacidos para demostrar la posible
anomalía o enfermedad que presenta el mismo; su predisposición hacia un desoden concreto
o, finalmene, la confirmación de que no se trata de una persona portadora o enferma.
La segunda fase consiste en el sometimiento voluntario del
paciente a las pruebas genéticas pertinentes -preconceptivas, preimplantatorias,
prenatales o postnatales-.
La tercera fase corresponde al consejero genético, puesto
que es él quien tiene que estudiar los resultados obtenidos de las pruebas,
interpretarlos y valorarlos a fin de hallar un diagnóstico correcto. Además, debe
transmitir a sus pacientes toda la información obtenida, de una manera clara y
comprensible, ofreciéndoles, asimismo, las posibles alternativas que tienen a su
disposición para solucionar su problema. Se puede decir que esta fase coincidiría,
precisamente, con la de asesoramiento genético en sentido estricto.
La cuarta fase sería la elección que deben hacer los
pacientes de entre todas las alternativas que les ha propuesto el consejero genético.
La quinta y última etapa sería el apoyo emocional y el
consejo que debe ofrecer el profesional sanitario a las personas, una vez que éstas ya
han realizado la opción que ellos consideraron más apropiada.
Una vez que hemos expuesto en qué consiste el proceso del
consejo genético y las diferentes etapas que lo forman podemos apreciar cómo cada vez
los avances científicos y tecnológicos ponen a disposición de las personas mejores
servicios médico-sanitarios pero, por ende, la Medicina tiende a ser más agresiva y por
consiguiente tiene más riesgos de provocar daños. Por ello, hoy en día, hay un
incremento sustancioso de denuncias frente a los profesionales sanitarios generadas cuando
éstos no actúan con la debida diligencia.
A continuación se analizan las posibles responsabilidades
que pueden surgir a lo largo de las distintas etapas del proceso del consejo genético
haciendo hincapié en las que pueden resultar más relevantes.
Negligencia en el ofrecimiento de los distintos
servicios sanitarios
Cuando el profesional
sanitario no aconseja a los pacientes la conveniencia de someterse a ciertas pruebas
genéticas puede incitarles a renunciar a la procreación de niños, que probablemente
serían sanos, porque tienen miedo a transmitirles ciertas anomalías. En este supuesto se
estaría privando a las personas del derecho subjetivo a procrear reconocido en el
ordenamiento constitucional español, que se basa en la libertad, como valor (art. 1.1), y
en la dignidad de la persona (art. 10.1), también lo vinculamos al derecho a la intimidad
personal y familiar (art. 18), al derecho a la protección de la salud (art. 43.1) y en el
respeto a fundar una familia (Convenio europeo). Sin embargo, no es un derecho absoluto,
sino que tendrá los límites -que tienen otros derechos-, derivados del ejercicio de la
propia libertad, de la libertad de los demás, del ejercicio de los propios derechos y del
respeto a los derechos de los demás.
Un segundo supuesto podría plantearse cuando el médico
por no informar sobre la posibilidad de someterse a ciertas pruebas genéticas predictivas
evita que la mujer conozca ciertas patologías fetales y por ello limitaría su derecho a
interrumpir el embarazo bajo la indicación eugenésica cuando estuviera dentro de los
plazos establecidos por ley.
Negligencia en la toma de muestras
Una vez que se ha ofrecido a la pareja el sometimiento a unas
pruebas determinadas para obtener un diagnóstico preciso puede ocurrir que debido a la
poca diligencia del médico al practicar la intervención se produzca una serie de
lesiones al feto, a la madre o a ambos. Incluso, en casos extremos, se puede dar lugar a
su muerte. En tal caso, el profesional sanitario responderá penal o civilmente de acuerdo
con el supuesto concreto.
Así, en el primer lugar, en relación con el delito de
lesiones fetales hemos de decir que hasta la entrada en vigor del nuevo Código Penal de
1995 se limitaba la regulación penal a la tipificación del aborto doloso y el aborto
imprudente ocasionado violentamente, de esta forma quedaba garantizada sólamente la vida
del embrión postanidatorio y del feto, aunque no de forma absoluta. Por tanto, se dejaba
fuera del ámbito punitivo, aquellas conductas que atentaran contra otros bienes o
intereses de aquéllos (embrión postanidatorio y feto) que no fuesen la vida y además,
aquéllas otras que atentaran contra cualquier interés del embrión in vitro y del
embrión preanidatorio. En definitiva, la vida humana preanidatoria intrauterina y
extrauterina quedaba totalmente desprotegida penalmente, dejando impunes las posibles
manipulaciones que se pudieran practicar en los mismos, así como las maniobras
imprudentes del médico durante el embarazo o durante el parto.
No obstante, el avance reciente de la Medicina en el campo
de la reproducción asistida y de las investigaciones sobre el genoma humano permiten una
mayor intervención en el proceso biológico. Por ello, ante esta nueva forma de agresión
o intervención en el embrión o feto que atentan contra su integridad se ha planteado la
necesidad de su protección y así el nuevo Código Penal de 1995 introduce por primera
vez el delito de lesiones al feto en los arts. 157 y 158 regulando respectivamente un tipo
doloso y un tipo básico imprudente el cual puede agravarse cuando existe una imprudencia
profesional. Sin embargo, puede apreciarse una laguna en este sentido, puesto que
considera delito las lesiones al feto pero no el hecho de que éste pueda morir, una vez
nacido, a consecuencia de estas lesiones. En efecto, este supuesto no podría tipificarse
como aborto puesto que la muerte se produce cuando el ser ha nacido y tampoco puede
incluirse en el delito de homicidio, en tanto en cuanto las lesiones se produjeron cuando
la vida no era independiente.
En otras ocasiones puede suceder que mediante las
técnicas invasivas del diagnóstico prenatal no sólo se corra el riesgo de crear
lesiones fetales, sino que se puede originar la interrupción del embarazo. Tal supuesto
está regulado en el Código Penal de 1995, en el que se estipula que el que por
imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con pena de arresto de doce a
veinticuatro fines de semana (art. 146.1). Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia
profesional se impondrá, asimismo, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio
de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años (art. 146.2). En
síntesis, se castiga el aborto provocado por imprudencia grave y el ocasionado por
imprudencia grave profesional, dejando excluido de tipificación el aborto cometido por
imprudencia leve. Por tanto, es punible el aborto provocado por el hecho de incumplirse
las normas más elementales de cuidado.
Otro supuesto de
responsabilidad médica al tomar las muestras necesarias para proceder a un análisis
genético se produce cuando el médico debido a su imprudencia provoca algún tipo de
lesión en la mujer. El Código Penal de 1995 recoge en su Título III los delitos
relativos a las lesiones, distinguiendo entre el tipo básico, uno privilegiado y cinco
cualificados. Así, el artículo 152 trata la punición de los delitos imprudentes de
lesiones. Precisamente, si durante el proceso del consejo genético se produjera algún
tipo de lesión, ésta será, con toda probabilidad, imprudente, tal vez con la
agravación de la imprudencia profesional grave.
Finalmente, no cabe duda de que, excepcionalmente, puede
ocurrir que al proceder a la toma de muestras pudiera producirse la muerte de la mujer. En
efecto, dicho proceder se podría reconducir al delito de homicidio. Remitiéndonos al
ámbito de estudio que nos interesa, el Código Penal de 1995 estipula: a) que quien por
imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio
imprudente, con la pena de prisión
de uno a cuatro años (art. 142.1); b) cuando el homicidio
fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis
años (art. 142.3). En relación con este art. 142.3, podemos observar que el homicidio
por imprudencia requiere la producción de un resultado de muerte de la mujer embarazada,
acaecido en el contexto hospitalario, es decir, se trata de imprudencias cometidas por
profesionales y en el ejercicio de la profesión. Además, se requiere que la imprudencia
sea grave. Por tanto, es preciso la realización de una acción sin la debida diligencia,
lesionando el deber objetivo de cuidado que es necesario tener en cuenta en la ejecución
de acciones que previsiblemente pueden producir la muerte de alguien. Es de interés
mencionar la importancia que tiene la previsibilidad de la muerte, puesto que la misma
constituye, en consecuencia, un elemento conceptual del homicidio imprudente.
Por consiguiente, la inobservancia del cuidado
objetivamente debido, el resultado, la relación de causalidad que debe existir entre
éstos dos elementos, así como los criterios de imputación objetiva oportunos hacen que
pueda imputarse el homicidio imprudente. Habrá tantos delitos como resultados se deriven
de una sola acción imprudente.
Nos venimos refiriendo a un homicidio imprudente grave,
sin embargo, también puede plantearse una imprudencia leve y por consiguiente,
constitutiva de falta. En efecto, la gravedad de la imprudencia no depende del bien
jurídico protegido, sino de la intensidad de la infracción del deber de cuidado. De ahí
que el artículo 621.2 del Código Penal prevea en este caso, una falta de homicidio
imprudente. Sin embargo, estamos ante un tipo de lo injusto imprudente distinto al del
homicidio por imprudencia grave, pero cuya estructura no difiere en nada a la de aquél,
puesto que para su apreciación se requieren los mismos elementos típicos, a salvo de la
mayor o menor gravedad de la respectiva infracción del cuidado debido.
Negligencia en la valoración e interpretación de los
resultados
Cuando el profesional interprete o valore negligentemente los
resultados obtenidos tras las pruebas emitiendo por consiguiente un diagnóstico erróneo
del que se derivarán consecuencias sumamente relevantes:
a) Falsos positivos: cuando los individuos examinados se
identifican inicialmente como portadores de un defecto congénito y, sin embargo, no se
corrobora tal afirmación. El problema que se deriva de esta situación es que debido a
este error se pueden tomar decisiones reproductivas tan trascendentes como son el aborto
embriopático cuando se sospechara la existencia de anomalías o la esterilización para
evitar tener más descendencia con anomalías. En el supuesto de proceder a un aborto
embriopático existe un controvertido planteamiento jurídico cuando los dictámenes
precedentes a las intervenciones son erróneos. A este respecto, la persona que emitió el
dictamen erróneo sería considerada como autora mediata imprudente de un delito de
aborto, puesto que infringió los deberes objetivos de cuidado y ofreció un diagnóstico
falso, el cual fue decisivo para la realización de la conducta típica. No obstante, este
proceder -dictaminar erróneamente- no equivale a lesionar necesariamente, sino que
necesita la conducta de otra persona que practique la intervención.
Por consiguiente, este último sujeto respondería como
autor directo de un hecho doloso, porque sabía lo que hacía y conocía los efectos de la
intervención. Sin embargo, su actuar estaba amparado por un error de prohibición
invencible, ya que el consentimiento es una causa de justificación (error sobre los
presupuestos fácticos de una causa de justificación).
En el supuesto de que se proceda a una esterilización basada
en un diagnóstico erróneo emitido por el propio médico interviniente considero que
dicho médico sería autor directo de un delito de lesiones bajo la creencia errónea de
hallarse amparado por una causa de justificación (error de prohibición), dado que el
consentimiento otorgado por el paciente no es válido, al hallarse viciado por la errónea
representación de la realidad que ha provocado a su vez aquel diagnóstico equivocado.
b) Falsos negativos: los identificados falsamente como
negativos son casos en los que la prueba inicial no detecta la condición de portador y se
supone que, los individuos no presentan anomalías
cuando, en realidad, son heterocigóticos portadores. Esta negligencia puede tener su
origen en la realización incorrecta de ciertas pruebas, o incluso, en no llegar a ofrecer
el sometimiento a las mismas.
Desde el punto de vista
penal, si durante el transcurso de un embarazo el médico comete este tipo de negligencia,
de tal manera que el embarazo se lleva a término y el niño nace con deficiencias, la
conducta será penalmente atípica, porque el médico no causó las mismas ni podrían
imputársele tampoco en comisión por omisión.
No obstante, en este contexto deben abordarse las
reclamaciones civiles que serían interpuestas a los médicos -y, en ocasiones, a las
Administraciones públicas- por su actuar negligente. En estas reclamaciones los
progenitores solicitan una indemnización en nombre propio (wrongful birth) o en
representación de su hijo (wrongful life). Aun existiendo escasa jurisprudencia de los
tribunales españoles en esta materia e, incluso, teniendo aquélla ciertas
incongruencias, por ofrecer soluciones jurídicas distintas a casos similares, la
conclusión debe ser aquí que lo más relevante es la existencia de un daño como
presupuesto obligado de toda indemnización. En estos supuestos el daño causado no es, en
ningún caso, el nacimiento de un hijo con anomalías, sino la privación a la mujer de la
posibilidad o facultad de abortar, posibilidad que se vio frustrada por el actuar
negligente del profesional sanitario. En otras palabras, opino que, efectivamente, el
ordenamiento jurídico permite el aborto cuando se dan ciertas indicaciones y tal
permisión se debe considerar como una auténtica facultad o un derecho que le asiste a
toda mujer cuando se dan ciertas circunstancias. Por consiguiente, si debido al actuar
negligente de un médico se le priva a la mujer de esa facultad de interrumpir su embarazo
a tiempo cuando el feto padece alguna anomalía -aborto embriopático-, ese daño que se
le causa será el soporte jurídico para poder reclamar una indemnización -también en
concepto de daños morales y económicos-. Además, es relevante la consideración de que
la mera manifestación de voluntad de la madre a posteriori por la que declara que si
hubiera conocido la situación real hubiera abortado, ha de tomarse no como una simple
hipótesis, sino como una manifestación suficiente y de auténtica certeza.
Por otro lado, si no hubo negligencia médica, sino que el
actuar del médico se adaptó completamente a la lex artis y, aún así, no se pudo
conocer la existencia de malformaciones, dando como resultado el nacimiento de un hijo con
anomalías, no se podrá ya reclamar en vía civil al profesional sanitario por el art.
1902 del Código Civil, en su caso.
Incumplimiento del deber de informar
Hay supuestos en los que la falta de información o su
incorrecta transmisión, pueden dar lugar a demandas que los pacientes o sus familiares
interponen contra sus médicos, siendo preciso que se presenten pruebas al caso.
El problema que aquí se plantea es la dificultad de
probar este tipo de supuestos, puesto que en ocasiones no existe el consentimiento
informado con el que se pueda demostrar que se dio la información pertinente -exigible
previamente a cualquier intervención-, o bien porque la existencia de consentimiento no
demuestra que efectivamente se haya ofrecido información verbal mayor a la que aparece en
el formulario. En otras palabras, se genera un debate sobre a quién (médico o paciente)
corresponde la carga de la prueba.
La doctrina jurisprudencial se encuentra dividida al
respecto: a) hay sentencias que imponen la carga de la prueba al paciente, porque la base
de su pretensión se encuentra en la ausencia de información al emitir su consentimiento;
b) otras sentencias atribuyen la carga de la prueba al médico, precisamente, por la mayor
facilidad de su aportación mediante el escrito de consentimiento informado, el cual
debería incluirse en el historial clínico que todo médico ha de tener de su paciente.
Además, se dice que nadie está obligado a probar un hecho negativo, es decir, que el
médico no le informó, lo que desplaza la carga de la prueba al facultativo.
Personalmente, parece más acorde con la garantía de la
tutela judicial efectiva la posición proclamada por la inversión de la carga de la
prueba, debido a que ha de formalizarse por escrito el cuestionario del consentimiento
informado. Es decir, el profesional sanitario será quien deba probar que dio información
suficiente y verdadera a su paciente, porque será él quien mejor podrá probarlo
mediante el historial clínico de su paciente, si estuviera bien realizado. En dicho
historial se apreciará la información que se le otorgó si en su caso se firmó el
documento relativo al consentimiento. Por tanto, no es lógico que el paciente acredite
circunstancias que le son ajenas y que están, por contra, al alcance del profesional, que
al no practicarlas pone al paciente en una verdadera situación de riesgo no asumido
voluntariamente por no conocerlo. Exigir al paciente que pruebe no haber recibido la
información, algo imposible de facto, le coloca en una situación de indefensión
material al privarle de la posibilidad de defender sus legítimos intereses, lo que
implica una vulneración de la tutela judicial efectiva.
Cuando efectivamente se demuestre el incumplimiento del
deber de informar surgirá la responsabilidad basada en una obligación de reparar los
daños y perjuicios producidos en el paciente. Las vías judiciales para reclamar los
daños derivados de este incumplimiento del deber de informar se centrarían en la vía
civil, en la contencioso-administrativo y/o en la penal.
Cuando nos referimos a la responsabilidad del profesional
por incumplimiento del deber de informar se ha de probar que existe una relación de
causalidad. No obstante, esta relación causal no hay que buscarla en torno a que el daño
sea consecuencia de mal praxis médica, sino a que el resultado dañoso sea consecuencia
directa de la ausencia de información.
Por consiguiente, si el profesional sanitario transmite una
información sesgada o falsa dará lugar a que las decisiones futuras de los pacientes no
sean las adecuadas a sus intereses por lo que se les puede causar un serio perjuicio. No
obstante, será el profesional sanitario quien tenga que demostrar que ofreció la
información necesaria.
Revelación de datos a terceras personas sin
consentimiento del paciente
El problema surge cuando los profesionales sanitarios, sin el
consentimiento del paciente, revelen a terceras personas aquellos datos personales o, en
concreto, genéticos descubiertos a lo largo de las pruebas realizadas, o bien cuando no
se custodien dichos datos con las debidas garantías.
En efecto, el secreto
profesional médico debe actuar en el consejo genético al igual que lo hace en otros
campos de la Medicina, con el fin de salvaguardar el derecho a la intimidad personal. La
intimidad es el fundamento del secreto y se caracteriza primordialmente por su regulación
fragmentaria. En el contexto del consejo genético se averiguan datos médicos y
genéticos de las personas, lo que conduce a que el deber de secreto se deba consolidar
aún más. El motivo radica en que los datos genéticos aportan información sobre el
individuo y sobre su familia biológica, ofrecen información sobre enfermedades
genéticas de importancia futura e incierta, pudiendo llegar a causar serios problemas de
determinismo social o de estigmatización. Por ello, es necesario proveer a estos datos
genéticos de una mayor protección legal. Además, puesto que, hoy en día, la era de la
informática revoluciona las relaciones interindividuales y sociales, es preciso que se
garantice la seguridad y el secreto de estos datos con mayor rigor, por eso, defiendo la
necesidad de salvaguardar el derecho de autodeterminación informativa o habeas data, el
cual derivaría de los preceptos constitucionales relativos a las limitaciones
informáticas como salvaguarda de la intimidad. Con este nuevo derecho se pretende
proteger con mayor intensidad la intimidad de los pacientes y los derechos que les asisten
cuando se informatizan sus datos de carácter personal, como son los relativos a su salud.
En estos supuestos precedentes los profesionales
sanitarios pueden responder por su negligencia (revelación de secretos o inadecuada
custodia de información) desde un punto de vista penal por el delito de revelación de
secretos y, civilmente por su actuar negligente, puesto que ambas conductas vulneran la
intimidad de los sujetos afectados.
En definitiva, hemos podido comprobar cómo los
profesionales sanitarios pueden responder por su negligencia tanto por vía
administrativa, penal como civil, según las características específicas del supuesto y
la manera en que el mismo se resuelva.
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Ponencia presentada en las conferencias organizadas por la
Asesoría Jurídica del Hospital Santa Creu i Sant Pau de Barcelona, con motivo del 600
aniversario de la institución.
El consejero genético es el que tiene que estudiar los
resultados obtenidos de las pruebas con el fin de hallar un diagnóstico correcto
Si el profesional sanitario transmite una información
sesgada o falsa podrá dar lugar a que las decisiones de los pacientes no sean las
adecuadas.
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El consejo genético se trata
de un acto médico que forma parte de los servicios de salud dentro de la Medicina
Predictiva y Preventiva. Mediante el mismo se ofrece a personas con problemas
reproductivos el sometimiento a una serie de pruebas genéticas. Este consejo es entendido
como un proceso, en el que están englobadas distintas fases, a las cuales puede ir ligada
cierta conflictividad jurídica. Posiblemente, resulte de gran interés, desde el punto de
vista de los profesionales sanitarios, analizar las responsabilidades que envuelven al
consejo genético y de sus diferentes etapas, haciéndose hincapié en aquéllas con mayor
grado de relevancia.