El artículo 145 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
públicas señala que: "la Administración correspondiente, cuando hubiere
indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su
servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencias
graves".
Éste es sólo uno de los aspectos que pueden preocupar al médico de la Sanidad
pública de cara a las novedades que han introducido las reformas legales en lo que se
refiere a la responsabilidad profesional sanitaria, que, según los expertos jurídicos en
el tema, ponen fin a la demanda del paciente contra el profesional en la vía civil,
juzgándose ahora los daños que se produzcan en lo contencioso y sólo contra la
Administración, aunque según especifica el artículo 145 citado anteriormente, ésta
podrá repercutir o repetir la sentencia contra el profesional.
Aunque en la actualidad, como ha afirmado Javier Sánchez Caro, subdirector general de
la Asesoría Jurídica del Insalud, en varios foros de debate sobre este tema, la
Administración no se plantea repercutir contra sus médicos, lo cierto es que se abre
ante los facultativos un futuro de cambios legales que conviene tengan muy 
en cuenta sin caer en el alarmismo pero solicitando adecuado asesoramiento
sobre el particular.
Según el abogado Ricardo De Lorenzo, presidente de la Asociación Española de Derecho
Sanitario y asesor de la OMC en temas jurídicos: "los grandes grupos normativos de
la materia serían fundamentalmente dos: el penal y el administrativo, mientras que el
civil y, sobre todo, el social, quedan con mucha menos aplicación. Según la reforma, las
indemnizaciones por los daños causados por personal al servicio de la Administración,
tiene que exigirse directamente a la Administración por vía administrativa y
contencioso-administrativa y de esta regla sólo se exceptúa la responsabilidad penal y
la civil derivada de la penal".
Ante la pregunta de si influye de algún modo la vinculación profesional que pueda
tener el médico con la Administración, Ricardo De Lorenzo aclara que la Ley no sólo no
distingue según cuál sea la relación de empleo, sino que expresamente dice que los
Tribunales en lo contencioso juzgan los daños de los que responde la Administración
cualquiera que sea la naturaleza de la actividad y el tipo de relación de que se trate.
Incluso cuando a la producción del daño hayan concurrido sujetos privados, tendrán que
ser demandados en lo contencioso.
Por tanto, queda claro en primer lugar que las modificaciones legales afectan
únicamente a los médicos que trabajan para las Administraciones públicas y no a los que
ejercen en la Medicina privada, bien por cuenta propia o por cuenta ajena. 
En realidad, el objetivo de la reforma, como señala Ricardo De Lorenzo, es unificar el
fuero competente, y de este modo aunar criterios. Así lo dicen las disposiciones de
motivos de las normas que afectan a este tema, la reforma de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, la del
Procedimiento Administrativo Común y la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa. En esa formulación se alude, además, al objetivo de
potenciar la eficacia de la responsabilidad del personal de la Administración mediante la
exigencia de oficio y obligatoria del expediente de repetición.
En cuanto a las comparaciones que pueden establecerse entre este planteamiento
normativo respecto a los países europeos de nuestro entorno, Ricardo De Lorenzo señala:
"la única referencia que hace la Ley de Reforma al derecho comunitario europeo es la
que atañe a la regulación del plazo máximo por resolver el expediente adminsitrativo y
a la interrupción del plazo, concretamente cuando tenga que emitir informe un organismo
comunitario".
La "repercusión"o "repetición"
La palabra clave que repiten los expertos que han estudiado los cambios introducidos en la
regulación es "repercusión", que consiste, en palabras de Ricardo De Lorenzo:
"en el resarcimiento de la Administración a costa del médico de aquellas
indemnizaciones que haya pagado por daños causados por dolo, culpa o negligencia grave
por parte del médico. Para que la Administración pague, el perjudicado sólo tiene que
demostrar que el daño se le causó como consecuencia de la actuación de un servicio
sanitario y que no obedece a causas de fuerza mayor. Si, luego, la Administración
entiende que en esa actuación hubo dolo, culpa o negligencia grave de un médico, está
obligada a abrir expediente para que le reingrese lo pagado". Ante esta perspectiva
el médico se pregunta qué puede hacer para evitar que se produzca la repetición o
repercusión, cuestión ante la cual Ricardo De Lorenzo propone un valioso consejo:
"Primero, como siempre, cuidar información y consentimiento, llevar bien la historia
clínica, actuar con atención y diligencia. Si se abre expediente de responsabilidad
patrimonial, intervenir en él y participar, recuérdese que es necesario el informe del
servicio en el que se produjo el daño. Finalmente, es aconsejable asegurar el defecto de
cobertura que pueda existir con la póliza del Insalud".
En cuanto a personarse voluntariamente en la causa contra la Administración, Ricardo
De Lorenzo opina que, en principio, todo son ventajas, ya que aunque la causa no se dirige
contra el médico, éste puede alegar lo que considere conveniente y proponer la pruebas
que le interesen; "incluso diría que debe personarse antes -apunta Ricardo De
Lorenzo-, en el expediente administrativo de responsabilidad patrimonial".
Sin embargo, en opinión de Federico Montalvo Jääskeläinen y
Javier Moreno Alemán, asesores jurídicos de Cesmadrid, no es imprescindible personarse
en el juicio, aunque según declara Federico Montalvo: "se ha dicho que al médico no
se le demanda, se demanda a la Administración, pero eso es una verdad a medias. En
principio, sólo se puede demandar a la Administración, pero eso no quiere decir que el
médico tenga que olvidarse del proceso. La reforma de la Ley 30/92 recoge como algo
obligatorio la repetición o repercusión contra el médico. Eso, que era optativo, nunca
se ha empleado, pero ahora se convierte en algo obligatorio. Puede darse el caso de que el
médico se olvide del proceso, pero el proceso continúa, se dicen muchas cosas, y muchas
de las cosas que se digan a lo mejor en el futuro le afectan al médico, porque un día la
Administración puede repercutir. Por tanto, el médico no puede olvidarse del proceso,
por lo menos tiene que conocerlo".
Para Ángel Luis Guirao, subdirector general de Inspección del Insalud, "no cabe
la acción de repetición en porque tenemos una póliza de seguro que cubre y protege
tanto al Insalud como al profesional. Si como Administración intentáramos repercutir
daríamos lugar a un enriquecimiento injusto".
Pero como señalan algunos profesionales del derecho, el seguro existe ahora pero no se
sabe si va a existir dentro de diez años, cuando algunos de los procesos
contencioso-administrativos finalicen. Además, es preciso tener cautela y valorar una
posibilidad que sugiere Federico Montalvo: "se inicia un proceso contencioso
administrativo, el tribunal dicta sentencia condenatoria contra la Administración en la
cual no hace unas valoraciones que perjudiquen en exceso al médico, pero luego la
Administración, a la vista del expediente y todas las actuaciones, puede considerar que
sí ha habido dolo y quebranto y puede iniciar su proceso por su cuenta contra el médico,
porque jurídicamente la resolución de la sentencia contra ella no es vinculante. Y,
además, no hay que olvidar algo de lo que se ha dicho muy poco y que ha planteado un
magistrado del Tribunal Constitucional, Pablo García: la doble vía contra el médico. Se
ha hablado mucho de la acción de repetición, pero no tanto de la responsabilidad
disciplinaria, que es otra posibilidad que puede tomar la Administración. No se trata de
crear alarma, pero hay que valorar muy bien y buscar consejo con un 
abogado".
Una de las preguntas que cabe plantearse es si la Administración puede seguir
ejerciendo repetición sobre el médico en el caso de que la resolución no se imponga por
sentencia judicial sino por desistimiento, allanamiento o conciliación. En opinión de
Ricardo De Lorenzo sí: "En el reglamento que regula el procedimiento administrativo
en materia de responsabilidad patrimonial se prevé que pueda concluir por acuerdo, que es
mejor que hablar de desistimiento o allanamiento. El propio Reglamento, que no está
pensando en el posterior recurso contencioso-administrativo, regula también la
repetición y el procedimiento para tramitarla, y no exige que el pago se produzca
cumpliendo resolución judicial".
Incremento de las demandas penales
Los abogados expertos en el tema no dudan en señalar que se ha producido un incremento en
las demandas penales contra los médicos como consecuencia de los cambios en la
regulación. Según explica Ricardo De Lorenzo: "Esta conclusión no es una
especulación, sino una posición perfectamente fundada porque el reclamante tenderá a
huir de la jurisdicción contenciosa, larga, más costosa y menos generosa por el único
camino que la reforma ha dejado abierto que es el de la jurisdicción penal".
Para Federico Montalvo, la reforma tiene una doble valoración: "desde el punto de
vista juridicotécnico es bastante correcta; lo que creaba inseguridad jurídica y era
casi aberrante es que la responsabilidad de la Administración sanitaria la conocieran
todos los órdenes jurisdiccionales, por lo tanto, la reforma no es incorrecta. Lo que
ocurre es que desde un punto de vista práctico no es tan positiva. Un proceso normal
laboral dura menos de un año, un proceso civil también está en torno a ese plazo, pero
un proceso contencioso-administrativo puede durar varios años y una persona que sufre un
daño que puede generar ansiedad o necesidad económica puede tener que esperar entre seis
y nueve o diez años para conseguir la sentencia. Desde un punto de vista práctico eso es
tremendo, por lo que ahora, cuando a un abogado le venga un cliente le tendrá que
plantear si se meten en la vía normal, larga, en la que no hay que ir contra el médico y
que se tarda varios años en cobrar o buscan algún tipo de responsabilidad penal, con lo
que en un año o dos se puede tener el juicio. Casi nadie quiere ir contra el médico a
menos que haya habido algún tipo de maltrato, pero si pones a la persona entre estos dos
parámetros lo probable es que elijan la vía penal. Por lo menos lo que nosotros hemos
detectado hablando con servicios de responsabilidad civil de hospitales, que es donde
entran las reclamaciones, es que se ha producido un importante incremento de demandas
penales sobre la responsabilidad patrimonial".
Además, los procedimientos de responsabilidad patrimonial son considerablemente más
complejos que los penales, y según afirma Federico Montalvo: "el proceso
contencioso-administrativo es muy complejo y con un nivel jurídico muy alto, y a muchos
abogados les da miedo. Por lo tanto, muchas veces se acude al proceso penal porque es más
cómodo, más sencillo y más fácil también para el abogado, y ahora la excusa para ir
al proceso penal se amplía enormemente. Si el proceso contencioso-administrativo se
estuviera resolviendo en los mismos plazos que se resuelve un proceso social o civil,
diría que la reforma es muy correcta, pero el derecho tiene que conectar con la
realidad".
De hecho, como señala Javier Moreno: "la entrada en funcionamiento de los nuevos
tribunales de lo 
contencioso, no parece que vaya a disminuir
considerablemente, y la ventaja de la vía penal en ese tema sobre la vía administrativa
se va a mantener".
Es claro que los tribunales de lo Contencioso están colapsados y el calificativo de
"vía lenta" para lo contencioso-administrativo está justificado, especialmente
si se enfrenta con la jurisdicción social.
No obstante, como señalan los asesores jurídicos que han abordado el estudio de la
nueva situación, el incremento de demandas no va a suponer un incremento de condenas
penales. Federico Montalvo recuerda que "incluso la tendencia de los tribunales en
materia de responsabilidad médica penal está siendo restrictiva, y si hay un aluvión de
demandas penales puede producirse un efecto "boomerang", y por lo general el
efecto es el contrario porque si el tribunal quiere quitarse trabajo muchas veces lo hace
denegando. El problema es que hay más procesos penales, y el proceso penal tiene un coste
para el médico importantísimo; por muy absuelto que quede y por mucho que se archive el
proceso, el médico queda afectado durante un año o dos".
Frente a la opinión de los abogados consultados, Ángel Luis Guirao afirma que no ha
advertido incremento de reclamaciones ni por la vía penal ni por la vía
contencioso-administrativa, y recuerda que acudir a la vía penal "puede ser más
rápido y más barato, pero comporta un riesgo, porque exige informe del forense y éste
puede no ser favorable para el demandante. El peligro es generar inseguridad entre los
facultativos, cuando en realidad nunca han estado tan protegidos como ahora".
El seguro
El dibujo del triángulo afectado por el cambio en la normativa junto con el médico y la
Administración lo completa el seguro. Javier Moreno Alemán sugiere: "habría que
plantear si el médico, cuando se repite contra él, está dentro de la cobertura de la
póliza, con lo cual quizá la compañía de seguro no tendría que pagar y entrarían en
funcionamiento las pólizas complementarias de responsabilidad económica".
Para Ricardo De
Lorenzo, la reforma ha introducido confusión en este punto: "Antes se exigía para
que la Administración pudiera repetir que hubiera indemnizado directamente; ahora está
obligada a repetir siempre que haya indemnizado, directa o indirectamente, si existe dolo
o culpa grave. Por tanto, ha desaparecido un requisito para la repetición. Habrá que
esperar las modificaciones e interrelaciones que se produzcan con el nuevo marco legal de
la responsabilidad, la utilización de las nuevas formas de gestión y la evolución del
seguro".
Desde el punto de vista de las compañías aseguradoras la opinión, expresada
por Pedro Ballesteros, presidente de UNIPSA, es que la reforma de la regulación impone lo
que denomina: "un cambio determinante para el sector asegurador, ya que al abrir la
vía administrativa no se va a investigar si se trata de culpa o negligencia o falta
grave, es decir, si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva, sino que el tribunal
va a inclinarse por ir directamente a que se pague siempre que haya daño".
Por otro lado, el presidente de UNIPSA afirma que se plantea actualmente un problema de
coincidencia de recursos que sería preciso aclarar. "Se intenta que en el futuro no
se produzca este doble aseguramiento, sino una única cobertura de seguro, superando esa
falsa idea de que la cobertura del Insalud no defiende suficientemente a los médicos
frente a daños a terceros y los seguros contratados por los colegios profesionales sí.
Esto es absurdo, porque las compañías que trabajan con los Colegios profesionales son
las 
mismas que están participando en el seguro del Insalud".
El otro tema que se plantea es la situación de la Fundación Hospital de Alcorcón o
el Hospital de Manacor. Según Federico Montalvo: "se aplica una doctrina de Derecho
muy antigua que es el "levantamiento del velo". Si tras la Fundación está la
Administración que controla el patronato, los órganos de gobierno y quién es el
gerente, eso es Administración por mucho que se revista de forma privada. La Fundación
Hospital de Alcorcón o la de Hospital de Manacor no están cubiertas por la póliza de
Insalud, están excluidas y el gran problema es que si estas compañías no tienen
suscrita póliza, ¿quién paga? Porque cuando se empieza a valorar esta nueva fórmula de
gestión te puedes encontrar con estos problemas. Los médicos que trabajan en estos
centros pueden pensar que están cubiertos por la póliza del Insalud, pero no es
así".
Sobre estos casos concretos, Javier Moreno Alemán señala: "creo que los
tribunales serían favorables o podrían estimar el "levantamiento del velo",
porque realmente lo que se está valorando es que esas Fundaciones dan un servicio
público controladas por la Administración, y da lo mismo que lo gestione una persona
jurídica privada".
También se han planteado dudas sobre la posibilidad de que se pueda llevar la demanda
a la jurisdicción social esgrimiendo que la aseguradora, que es la que paga, es una
empresa privada y, por lo tanto, no está regida por las leyes que regulan a la
Administración pública. La Audiencia Nacional ya se ha pronunciado en contra de esta
posibilidad, sobre la que Ricardo De Lorenzo afirma que no puede darse: "ni por
activa ni por pasiva. El proceso contencioso-administrativo es un pleito con la
Administración, que es la que responde. Incluso, ni siquiera contra la Seguridad Social o
el Insalud, como ha dicho muy recientemente la Audiencia Nacional. La aseguradora no tiene
con el reclamante ninguna relación de naturaleza laboral ni de Seguridad Social, que son
las que podrían dar base a la competencia de lo Social".
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LA
ENTRADA EN VIGOR DE LA NUEVA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, A TRAVÉS DE LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER
JUDICIAL, HA PLANTEADO TAMBIÉN UNA REFORMA DE LA RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL
SANITARIO, DANDO LUGAR A NUMEROSAS INCÓGNITAS EN TORNO AL FUTURO DEL MÉDICO QUE, SEGÚN
ALGUNOS EXPERTOS, ABRE LAS PUERTAS A UN INCREMENTO DE LAS DEMANDAS PENALES Y, SEGÚN EL
ARTÍCULO 1.465 DE LA LEY DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, A LA
OBLIGACIÓN LEGAL DE REPERCUTIR LA SENTENCIA CONTRA EL PROFESIONAL EN EL CASO DE QUE EL
TRIBUNAL FALLE EN CONTRA DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA